Le società pubbliche locali.

La pressione degli attori pubblici nazionali finalizzata alla richiesta di strumenti che consentissero loro la sottrazione alla regole di concorrenza e, per altro verso, l’influenza del diritto comunitario hanno condotto all’introduzione, nel 2010110, della disciplina di un modo di gestione servizi pubblici industriali e commerciali: la società pubblica locale (c.d. SPL).

Più nello specifico il legislatore francese ha con tale legge inteso consacrare nell’ordinamento interno la teoria dell’affidamento in house già elaborata a livello comunitario e che trova un importante riferimento nella sentenza Teckal della Corte di Giustizia111.

Il meccanismo introdotto a tal fine è quello della società per azioni messa a disposizione delle collettività territoriali per la realizzazione di attività di interesse generale.

Il rispetto delle condizioni previste a livello europeo è garantito prevedendo che il capitale sia interamente pubblico112 e che l’esercizio

110 _{Legge 28 maggio 2010 n. 2010 - 559 che ha integrato l’art. L. 1531-1 del Code général}

des collectivités territoriales (CGCT).

111 _{Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 18 novembre 1999, c-107/98, Teckal.} 112 _{La giurisprudenza amministrativa francese ha operato un’interpretazione meno rigida di}

tale requisito ammettendo la configurabilità dell’affidamento in house quando la partecipazione del privato fosse non significativa, ad esempio nel caso in cui l’entità controllata dal soggetto pubblico include la rappresentazione di interessi privati.

Cfr. Conseil d’État, 6 aprile 2007, n. 314610, Ville d‟Aix en Provence. Per un commento alla citata sentenza vedasi: F. Séners, L‟identification des organismes privés chargés d‟une

mission de service public, in: RFDA, 2007, n. 4, p. 812.

Tuttavia, la giurisprudenza europea è stata sempre molto rigorosa nell’interpretazione di questo requisito, escludendo la configurabilità di tale istituto, e - quindi- della deroga alle regole di concorrenza, nel caso di presenza di un’azionista privato (Cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenze 11 gennaio 2005, c-26/03, Stadt Halle).

Le recenti direttive UE del 2014 sembrano porsi nel senso di un indebolimento del rigore con cui era stato concepito l’istituto in questione dalla giurisprudenza europea.

delle attività avvenga “esclusivamente per conto dei loro azionisti e sul

territorio delle collettività territoriali (…) che ne sono membri”113. Il requisito del controllo analogo è assicurato prevedendo che lo statuto della società sia strutturato in modo da consentire all’amministrazione aggiudicatrice lo svolgimento dello stesso controllo che la stessa svolge sui propri servizi e, quindi, l’esercizio di “una influenza decisiva sugli

obiettivi strategici e sulle decisioni significative della per sona giuridica controllata”114.

Peraltro anche sulla sussistenza di tale controllo sono intervenute le recenti direttive UE del 2014 ammorbidendo il rigore della giurisprudenza europea. Infatti, in contrasto con la giurisprudenza

Infatti, l’art. 17 c.1 della direttiva UE 2014/23 prevede l’assenza “capitali privati diretti” consentendo “forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o

potere di veto (…) che non esercitano un‟influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

113 _{Cfr. art. 1531-1 del Code générale des collectivités territoriales (CGCT).}

Si tratta di un’esigenza costantemente affermata nella giurisprudenza europea per cui un eventuale attività che non risponda a tale requisito deve avere carattere marginale (Cfr. ex multis, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 11 maggio 2006, c-340/04,

Carbotermo s.p.a.).

Inoltre, nel caso in cui più poteri detengono l’entità, l’attività presa in considerazione al fine di verificare la sussistenza del detto requisito è quella che l’operatore realizza per le persone giuridiche nel loro insieme.

É appena il caso di ricordare che anche su tale condizione sono recentemente intervenute le direttive del 2014.

L’art. 17 c. 1 della direttiva UE 2014/23 infatti fissa una soglia di attività che l’operatore deve destinare all’amministrazione aggiudicatrice. Tale soglia è di oltre l’80 % calcolata in funzione delle cifre d’affari medie degli ultimi 3 anni.

Anche l’introduzione di tale soglia quantitativa sembra “alleggerire” la portata delle condizioni richieste per configurare l’istituto in oggetto poiché sembra essere assorbita in tale soglia la valutazione in ordine alla marginalità dell’eventuale attività ultronea a quella svolta a favore dell’amministrazione.

114 _{Cfr. art. 17 c.1. direttiva UE 2014/23.}

Si deve trattare, peraltro, di un controllo effettivo, non essendo sufficiente la detenzione del 100% del capitale in mano pubblica e l’esistenza di un potere formale di controllo. Conformemente agli insegnamenti della giurisprudenza europea occorre infatti accertare una situazione di dipendenza effettiva dell’operatore nei confronti dell’amministrazione o ente aggiudicatore.

europea115 anteriore all’entrata in vigore delle citate direttive, il suddetto requisito si considera soddisfatto non solo qualora tale controllo sia esercitato in modo diretto dall’amministrazione ma anche laddove lo stesso sia svolto “da una persona giuridica diversa, a sua volta

controllata allo stesso modo dall‟amministrazione aggiudicatrice o dall‟ente aggiudicatore”.

Dalla disciplina appena delineata appare evidente che trattasi di un istituto che, oltre a recepire a livello interno il già citato affidamento in

house, risponde alla volontà di emancipazione delle collettività locali.

Infatti le società pubbliche locali sono sottomesse a delle regole meno stringenti rispetto a quelle dettate per le omologhe società d’ economia mista locale.

La pressione delle collettività locali si è, comunque, tradotta in un largo consenso che ha condotto all’approvazione unanime della legge del 2010 in sede parlamentare.

Del resto tale favore verso questo strumento è dimostrato anche dalle statistiche riportate dalla Fédération des entreprises locales che, in un documento aggiornato all’1 giugno 2015, conta 238 società pubbliche locali116.

Sebbene non si tratti in tutti i casi di società di “nuovo conio” ma di conversione delle società miste locali, il cui statuto viene modificato per renderlo compatibile ai requisiti del più recente istituto, tale successo

115 _{Cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 11 maggio 2006 c-340/04,}

Carbotermo s.p.a., cit.

Secondo la Corte europea, infatti, tale controllo indiretto poteva indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’ente aggiudicatore.

testimonia la volontà degli eletti a livello locale di servirsi di uno strumento che consenta loro di mantenere un forte controllo sull’operatore che eroga il servizio e di aggirare l’applicazione delle regole concorrenziali.

Ciò in un contesto di indebolimento dei requisiti dell’in house a livello comunitario, come dimostrano le recenti direttive UE nn. 23 e 24 del 2014.