3. EFFETTI DEGLI ACCORD
3.3. EFFETTI DELL’OMOLOGAZIONE
Pur avendo una rilevante importanza ai fini dell’istituto, la concisa formulazione dell’art. 182 bis L.F., soprattutto al comma quarto, che non prevede nemmeno la obbligatorietà della fissazione di una udienza, come già analizzato non dà la possibilità di individuare con certezza in che cosa chiaramente consista il giudizio di omologazione a cui è chiamato il Tribunale.
La norma infatti non specifica l’oggetto e l’ambito di tale verifica con l’effetto di aver aperto un ampio dibattito in dottrina ed in giurisprudenza se la verifica debba essere di mera legittimità od anche di merito.
Per riprendere l’analisi già fatta è possibile individuare primariamente tre differenti orientamenti.
Il primo di questi vede al controllo da parte del Tribunale come un controllo che deve essere limitato alla solo verifica delle regolarità formali degli adempimenti procedimentali.
Il secondo guarda invece al giudizio di omologazione come un giudizio che dovrebbe articolarsi in una vera e propria analisi di merito o quantomeno di legalità sostanziale
dell’accordo stesso assieme ad una valutazione circa la relazione dell’esperto74.
Infine un terzo orientamento rimette l’incidenza del controllo del Tribunale in sede di omologazione alla presenza o meno di opposizioni da parte dei creditori, ravvedendo che solo qualora ne sussistano il giudice debba compiere un’analisi con diversa intensità. Chi sostiene questa tesi si basa soprattutto su un sentenza del Tribunale di Milano, del
25 marzo 201075, che così disponeva: “..in mancanza di opposizione, quindi, il profilo
della attuabilità/fattibilità deve essere vagliato su un piano ancorato, oltre che alla logicità intrinseca del piano, soltanto alla coerenza e persuasività motivazionale della relazione attestatrice.. il thema decidendum del giudizio di omologazione subisce invece sempre un’inevitabile estensione cognitoria nell’ipotesi in cui ricorra.. la presentazione di opposizioni all’omologazione, potendo allora il Tribunale investigare gli specifici
74 Qualora il Tribunale non ravveda l’attuabilità dell’accordo o la sua idoneità a garantire il soddisfacimento dei creditori estranei, o ad esempio contesti perizie o consulenze, non può tuttavia apportare modifiche all’accordo stesso.
aspetti di (non) fattibilità derivanti dalle critiche concrete e specifiche articolate dagli opponenti. In presenza di una o più opposizione da parte di soggetti a ciò legittimati, infatti, il Tribunale non può non estendersi agli aspetti specificamente evidenziati negli atti di opposizione, che possono inerire non soltanto all’astratta idoneità degli accordi raggiunti a liberare risorse sufficienti al pagamento integrale dei creditori estranei, ma alla fattibilità più in generale del piano di ristrutturazione o di liquidazione sottostante agli accordi..”.
Quanto invece più al procedimento in sè parte della dottrina sostiene che il carattere concorsuale del procedimento faccia ritenere che possano essere applicabili in via analogica, ma solo in quanto compatibili, le norme che disciplinano l’omologazione del concordato preventivo, che qualora siano state proposte opposizioni in contradditorio, si possa sviluppare nelle forme previste dall’art. 180 L.F., nonostante si tratti di
procedimenti tra loro del tutto autonomi 76.
Secondo la dottrina, ed in questo viene supportata dalla prassi, l’assimilazione della disciplina a quella del concordato preventivo porta all’applicazione del termine di durata ex art. 181 L.F. di sei mesi che può essere prorogato di non oltre sessanta giorni.
In senso contrario invece altra parte della dottrina si è espressa sostenendo come lo svolgimento del procedimento di omologazione debba avere il suo corso in assenza delle forme e delle modalità processuali previste per il concordato preventivo rimandando così al tema già affrontato della classificazione dell’istituto in oggetto come procedura concorsuale.
Questa parte della dottrina sostiene inoltre che sia opportuna per il vaglio procedere alla nomina di un giudice relatore e che, se occorrono chiarimenti, è legittimo che il Tribunale si faccia coadiuvare da esperti.
Il procedimento si svolge in ogni caso in camera di consiglio e si conclude con l’elaborazione da parte del Tribunale di un decreto, che deve essere motivato e può portare alternativamente all’accettazione, alla respinta per causa imputabile all’assenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi, oppure infine al rigetto per causa imputabile a profili di rito che determinano l’inammissibilità.
76 M
Analizzando il caso in cui intervenga un giudizio favorevole di omologazione da parte del Tribunale, questo porta ad una concretizzazione dell’accordo in sé e degli effetti prodotti precedentemente in quanto, più prettamente agli effetti per l’imprenditore e per i creditori aderenti collegati al deposito del decreto di omologazione da parte del Tribunale, questo non va ad intaccare quella che è la natura negoziale dell’accordo in sé, senza quindi compromettere gli effetti fino a quel momento acquisiti, ma esclusivamente portandone di ulteriori, in quanto infatti la norma in commento stabilisce che l’accordo di ristrutturazione acquista efficacia dal giorno della pubblicazione.
La riforma della Legge Fallimentare con il D.L. 83/2012, con l’intenzione di incrementare la salvaguardia dell’esercizio dell’attività d’impresa contestualmente al procedimento degli accordi di ristrutturazione ha inserito all’interno della disciplina fallimentare l’art. 182 quinquies, che individua un effetto protettivo di favore per creditori aderenti e imprenditore al fine di rendere più attuabile l’istituto.
L’art. 182 quinquies infatti dispone che, ai sensi dei commi primo e sesto77, è prevista la
prededuzione, come vedremo anche meglio in seguito, secondo le modalità di cui all’art. 111 L.F. per i finanziamenti concessi in favore dell’imprenditore e l’esenzione da azione revocatoria ex art. 67 L.F. dei crediti commerciali anteriori e posteriori al deposito della domanda indipendentemente dalla omologazione dell’accordo da parte del Tribunale.
77 Primo comma art. 182 quinquies: “Il debitore che presenta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato anche prima del deposito della documentazione di cui all'articolo 161, commi secondo e terzo, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”.
Sesto comma art. 182 quinquies: “Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182- bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell'articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, in presenza dei presupposti di cui al quinto comma del presente articolo, a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all'azione revocatoria di cui all'articolo 67”.
Infatti ai sensi di questo articolo l’imprenditore che contestualmente alla domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L.F. può chiedere al Tribunale, se presenti i presupposti di cui al quarto comma, di soddisfare i crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, andando così ad ampliarsi il novero degli atti esenti dall’azione revocatoria.
Questa esenzione deve inglobare, secondo la dottrina maggioritaria, tutti gli atti posti in essere successivamente alla pubblicazione dell’accordo nel Registro delle Imprese,
operando quindi l’omologa con effetto retroattivo fino a tale momento78.
Quanto all’efficacia dell’accordo di ristrutturazione successiva al decreto di omologazione, possono emergere profili di criticità in caso in cui si presentino dei vizi funzionali cioè qualora nella esecuzione concordata dell’accordo questo non trovi la sua corretta realizzazione così come definita da contratto o risulti in verità non in grado di soddisfare regolarmente il credito vantato dai c.d. creditori estranei.
La fase esecutiva della procedura non è disciplinata dalla Legge Fallimentare e non è previsto che ad un qualsivoglia soggetto sia affidato un compito di controllo sulle modalità di esecuzione dell’accordo omologato, quindi in tale senso la dottrina è univoca nel ritenere che l’inadempimento non possa portare ad una automatica dichiarazione di fallimento ( dovendo anche il Tribunale accertare preventivamente lo stato di insolvenza).
Nella prassi però accade che nella eventualità i creditori, in caso di inadempimento totale o parziale, qualora avessero aderito all’accordo e pattuito una clausola di risoluzione condizionata all’inadempimento il loro credito riacquisisce le caratteristiche originarie, o, qualora tale clausola non fosse stata inserita o fossero creditori c.d. estranei, in tal caso nella prassi è consolidato che questi si trovino costretti a promuovere istanza di fallimento.
Nel caso in cui incorra il fallimento della società, rimangono fermi tutti gli effetti che l’accordo di ristrutturazione ha prodotto a seguito della sua omologazione, con
particolare riferimento all’esenzione dalle azioni revocatorie nel caso del fallimento79.
Uno strumento spesso utilizzato nella prassi al fine di tutelare gli adempimenti nel periodo successivo all’omologazione è quello del Trust.
78 M
AFFEI ALBERTI, op. cit. p. 1255.
79 M
Il Trust è quella situazione giuridica che si crea ogni qual volta un soggetto trasferisce la proprietà di determinati suoi beni o risorse ad un altro soggetto (detto “trustee”), affinchè si raggiunga un certo scopo, indicato dal disponente, attraverso lo svolgimento di un’attività, giuridica o materiale, nel nostro caso l’adempimento delle obbligazioni assunte, inerente i beni affidatigli.
Infatti non è inusuale che l’imprenditore conferisca attività destinate al soddisfacimento dei creditori in un Trust, nominando come Trustee un terzo e beneficiari i creditori stessi. Quanto ad altri effetti che l’omologa da parte del Tribunale di un accordo produce, si può individuare anche un effetto definibile come “riflesso” per l’imprenditore stesso che può presentare ai sensi del sesto comma dell’art. 182 ter L.F. un proposta di transazione
fiscale80.
Frutto inoltre di un giudizio di accoglimento da parte del Tribunale del ricorso sono riflessi penalistici quali l’esenzione per l’imprenditore dai reati di bancarotta semplice e preferenziale.
Facendo un passo indietro è utile spiegare che in caso di insuccesso dell’accordo e la conseguente apertura di una procedura fallimentare, è sempre stato uno dei più rilevanti problemi legati alla stipulazione di contratti di tipo stragiudiziale in riferimento ai quali si era arrivati in passato a configurare l’insorgere di responsabilità di tipo penale per i
soggetti che vi prendevano parte81.
Ad origine si riteneva, tenendo conto che l’iniziale formulazione dell’art. 182 bis L.F. niente disponeva a riguardo e considerata la conclamata natura stragiudiziale degli accordi, che sussistessero quindi possibili rischi penali in capo all’imprenditore ricorrente ed anche questo rendeva difficile il frequente ricorso a tale procedura.
In questo senso sono arrivati ad opera del legislatore riforme della disciplina penalistica con l’introduzione con la riforma del 2010 dell’esonero dell’imprenditore e successivamente rivisto nel 2012 attraverso l’art. 217 bis L.F. il quale, denominato “Esenzione dai reati di bancarotta” dispone che: “Le disposizioni di cui all'articolo 216,
terzo comma (relative alla bancarotta fraudolenta82) , e 217 (relative alla bancarotta
80 M
AFFEI ALBERTI, op. cit., p. 1256.
81 M
AFFEI ALBERTI,op. cit., p. 1260.
82 Art. 216 L.F. terzo comma: “..È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.”
semplice83) non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di
un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis o del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell'articolo 12 della legge 27 gennaio 2012 n. 3, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182 quinquies.”.
Quindi la ratio della norma sta proprio nell’evitare quelle situazioni appena citate, nella tutela dell’imprenditore, volte a far si che nella eventualità in cui questo non riesca nei suoi obiettivi prefissati non incorra in rischi penali.
Si tratta quindi di una norma di favore e di incentivazione per l’imprenditore in stato di crisi che voglia accedere alla procedura così come i disposti di cui agli articoli 182 quater e quinquies in merito alla prededuzione.
Nella eventualità invece in cui il Tribunale si pronunci con esito negativo e quindi l’accordo di ristrutturazione non venga omologato, secondo la dottrina maggioritaria questo come già anticipato produce le stesse conseguenze previste per la disciplina generale dei contratti (eccezione fatta per eventuali clausole inserite negli accordi), favorevole ad una impostazione squisitamente privatistica dell’istituto, andando la mancata omologazione quindi ad incidere esclusivamente in taluni casi legati alla causa sull’accordo raggiunto tra le parti.
83 Art. 217 L.F. primo comma: “È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è
dichiarato fallito, l'imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell'articolo precedente:
1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica; 2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;
3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;
4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;
5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare..”
3.4. LA C.D. “FINANZA PONTE E L’ART. 182 QUINQUIES L.F.
Come precedentemente anticipato, il Decreto Sviluppo ha ulteriormente predisposto una disciplina della quale già da tempo era stata evidenziata la necessità in merito alla prededucibilità di alcune tipologie di crediti venuti a maturare in occasione della presentazione o dell’esecuzione degli accordi di ristrutturazione.
I finanziamenti effettuati nel contesto di un accordo di ristrutturazione dei debiti erano stati regolati per la prima volta nel 2003 con la riforma del diritto societario attraverso l’art. 2467 c.c. relativo ai finanziamenti dei soci di s.r.l. e l’art. 2497 quinquies c.c. in merito ai finanziamento infragruppo.
Successivamente è stato poi inserito dalla Legge 122/2010, ai fini di agevolare la stipulazione degli accordi, l’art. 182 quater rubricato “Disposizioni in tema di
prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti”.
Questo articolo dispone che, nella eventualità in cui l’imprenditore ne ravveda l’opportunità e ne necessiti ai fini dell’esercizio dell’attività di impresa fino alla omologazione o per sopportare le spese della procedura, allora può presentare richiesta al Tribunale competente di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili (nella ripartizione dell’attivo liquidato nell’ambito di un’eventuale procedura fallimentare del debitore).
Questi finanziamenti prededucibili possono presentarsi come finanziamenti in “esecuzione” di un accordo di ristrutturazione e i finanziamenti in “funzione” della presentazione della domanda di omologazione o sorti anche precedentemente alla presentazione della domanda.
All’istanza rivolta al Tribunale deve essere allegata la relazione del professionista al quale è affidato il compito di attestare la funzionalità di quei finanziamenti ai fini di un migliore soddisfacimento dei creditori oltre che a dare certezza sulla veridicità dei dati aziendali e fornendo garanzie sulla convenienza della operazione.
Il Tribunale può autorizzare con decreto i finanziamenti individuati, contro il quale è possibile presentare reclamo secondo le disposizioni dell’art. 182 bis L.F.
È importante sottolineare come il citato requisito di funzionalità fa sì che non siano autorizzabili da parte del Tribunale finanziamenti definibili come “neutri”, cioè “occorre che dalla comparazione, da effettuare in termini di ragionevole probabilità,
tra il risultato che il ceto creditorio potrebbe ottenere senza il ricorso al finanziamento e quello atteso per il tramite dell’impiego delle nuove risorse emerga la prevalenza di quest’ultimo dato”84.
L’introduzione della prededucibilità attraverso un’esplicita previsione di legge ha indotto ancora di più la dottrina a sostenere la tesi dell’accordo di ristrutturazione dei debiti come un istituto autonomo rispetto al concordato preventivo.
Infatti, diversamente l’art. 182 quater non sarebbe stata necessario, essendo già l’art. 111 L.F. presente nell’ordinamento, il quale appunto prevede che siano da considerarsi prededucibili tutti i crediti sorti in funzione o in esecuzione di una procedura concorsuale.
I crediti interessati dall’articolo 182 quater L.F. sono quelli riferiti a banche ed intermediari finanziari, soci ed alla categoria dei professionisti attestatori.
Quanto agli ultimi la Legge di Conversione n.134 del 2012 ha poi apportato modifiche importanti all’articolo suddetto, abrogando il quarto comma, che prevedeva la prededucibilità citata anche per il compenso del professionista incaricato alla relazione
di attuabilità dell’accordi85 e riconoscendo la prededucibilità ai finanziamenti effettuati
dai soci, con il limite dell’ottanta per cento del loro ammontare nel caso di soci “storici”, in deroga alle disposizioni civilistiche degli artt. 2467 e 2497 quinquies.
La modifica del 2012 ha aperto uno scenario di possibile prededucibilità indipendentemente dal soggetto che porta la “somma di denaro”, quindi esprimendo un chiaro favor da parte del legislatore volendo questo in qualche modo agevolare i tentativi di ogni soggetto di partecipare alla gestione della crisi salvaguardando gli apporti di nuova finanza orientati al risanamento dell’impresa.
È rilevante però sottolineare come l’art. 182 quater L.F., niente disponga riguardo alla c.d. “finanza ponte”, chiamata anche “finanza interinale”, cioè tutti quei pagamenti che
84 A.P
ARMA, “Gli accordi di ristrutturazione dei debiti”, p. 41.
85 precedentemente soltanto il professionista attestatore poteva godere della prededucibilità implicando una disuguaglianza nei confronti di tutte le altre figure professionali che prestavano la loro opera all’accordo, come periti, consulenti del lavoro etc.. Adesso, grazie a questa riforma, è riconosciuta la prededucibilità del credito anche a questi soggetti.
vengono fatti ai fini di sostenere l’impresa nella continuazione dell’esercizio della attività durante l’arco temporale intercorrente tra il deposito della domanda e l’omologazione dell’accordo.
A far fronte a questa criticità, nei libri di testo spesso definita come il problema dei “pagamenti anticipati”, interviene l’art. 182 quinquies rubricato “Disposizioni in tema di
finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti”
L’articolo affronta il concetto della “continuità aziendale” formulato espressamente per l’istituto del concordato preventivo ma mutabile agli accordi proprio in virtù del sesto comma dello stesso articolo il quale dispone che “Il debitore che presenta una domanda
di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis…. Può chiedere al tribunale di essere autorizzato, in presenza dei presupposti di cui al quinto comma del presente articolo86, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all’azione revocatoria di cui all’art. 67”
La norma al secondo comma dispone che quando l’imprenditore intende evidentemente perseguire un fine ben individuabile nell’esercizio dell’attività di impresa con senso di continuità allora il piano presentato deve anche portare con sé una analisi circa i costi ed i ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, i flussi di cassa attesi, illustrare il fabbisogno finanziario dell’impresa e le risorse economiche necessarie, e quanto alla relazione del professionista deve attestare e garantire che la prosecuzione dell’attività dell’impresa sia funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori.
Esclusivamente qualora l’imprenditore dia luogo ai requisiti necessari suddetti incontrando allo stesso tempo il favore del professionista attestatore, e dimostri che non è in grado di reperire autonomamente le risorse che gli sono necessarie, specifichi la destinazione dei finanziamenti e dimostri che in assenza di tali finanziamenti conseguirebbe un pregiudizio irreparabile per l’impresa, allora può chiedere al Tribunale competente di essere autorizzato al pagamento anticipato di crediti anteriori per determinate prestazioni di beni o servizi .
86 I presupposti di tali prestazioni sono relativi alla loro essenzialità per la prosecuzione della attività di impresa e funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
Inoltre, facendo una breve parentesi sui profili penali, il nuovo testo del già citato art. 217 bis L.F., esclude che le operazioni di finanziamento interinale ed i pagamenti autorizzati da giudice possano essere oggetto di responsabilità penale prevedendone l’esenzione.