4. GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE CON INTERMEDIARI FINANZIAR
4.1. LA DISCIPLINA DELL’ART 182 SEPTIES L.F.: PROFILI PROCEDIMENTAL
Come è possibile comprendere attraverso la lettura del primo comma dell’art. 182 septies, il requisito indispensabile per far in modo che il procedimento trovi
101 A.B
ELLO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella riforma della legge fallimentare, p.3,
applicazione è che l’indebitamento verso le banche e gli intermediari finanziari rappresenti almeno la metà dell’indebitamento complessivo dell’impresa.
Perché tale disposizione abbia effetto e l’accordo di ristrutturazione dei debiti non produca effetti solo tra i creditori aderenti al piano ma anche tra i creditori c.d. estranei ai quali viene esteso l’accordo raggiunto, è necessaria una deroga espressa da parte della
norma all’art. 1372 c.c.102e all’art. 1411103104.
Tale deroga trova però una sua efficacia solamente nel caso in cui siano presenti specifiche ulteriori condizioni atte a dare protezione ai creditori non aderenti poichè diversamente avrebbero invece avuto diritto ad un soddisfacimento integrale dei propri diritti.
Affinchè la deroga sia efficace è necessario in primo luogo che i creditori siano riconducibili tutti alla stessa categoria, che siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizioni di parteciparvi in buona fede, in quanto l’imprenditore è soggetto agli oneri pubblicitari previsti dall’art. 182 bis L.F., ed in secondo luogo è necessario l’accordo con tanti creditori che rappresentino almeno il 75% dei crediti.
La formulazione originale dell’articolo 182 septies L.F. dispone al secondo comma che “i creditori ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell’accordo sono
considerati aderenti all’accordo ai fini del raggiungimento della soglia del sessanta per cento di cui al primo comma dell’art. 182 bis105”, cioè tale disposizione permetteva
all’imprenditore di considerare ai fini del raggiungimento della soglia taluni creditori che potevano invece aver espresso un parere discordante.
Tale disposizione è stato modificata rispetto alla formulazione originale poiché reputata troppo ingerente e considerata inopportuna per i poteri troppo importanti che lasciava in mano all’imprenditore: ora il secondo comma dell’articolo recita : “L'accordo di
ristrutturazione dei debiti di cui all'articolo 182-bis può individuare una o più categorie tra i creditori di cui al primo comma che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei. In tal caso, con il ricorso di cui al primo comma di tale
102 ai sensi del quale il contratto produce i suoi effetti inter partes
103 ai sensi del quale è valida la stipulazione di un contratto a favore di un terzo nella misura in cui questi vi abbia interesse e il terzo abbia accettato di profittarne.
104 C
ALÒ, op. cit., p. 3.
articolo, il debitore può chiedere che gli effetti dell'accordo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, quando tutti i creditori della categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e i crediti delle banche e degli intermediari finanziari aderenti rappresentino il settantacinque per cento dei crediti della categoria. Una banca o un intermediario finanziario può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria”
Ai creditori non aderenti è lasciata poi la facoltà di proporre opposizione avverso il ricorso con il quale il debitore abbia richiesto di estendere gli effetti dell’accordo che dovrà essere accompagnato da una relazione redatta da un professionista in possesso dei
requisiti già citati106.
L’esigenza di rendere l’accordo produttivo di effetti anche verso i creditori bancari non aderenti viene soddisfatta attraverso il ricorso ad un procedimento di verifica dei consensi e dei dissensi con una costruzione simile a quella già nota delle classi nel concordato, che, in questo caso, ha anche al fine di operare una distinzione rispetto a queste ultime, che vengono denominate “categorie”.
Per superare l’interesse dissenziente di talune minoranze l’accordo di ristrutturazione deve individuare infatti una o più categorie di creditori bancari/finanziari che abbiano
tra loro una posizione giuridica e interessi economici omogenei.107
Questo si potrebbe configurare come un strumento con la funzione di evitare che l’estensione degli effetti dell’accordo sulla banca dissenziente possa comportare un
pregiudizio per la stessa conseguente ad una sostanziale diversità di trattamento108,
guardando ad aspetti come le forme del finanziamento, la presenza o meno di garanzie e
l’ulteriore segmentabilità di quest’ultime109110.
106 C
ALÒ U.,op. cit., p.4.
107 I
NZITARI B.,op. cit., p.6.
108 I
NZITARI B.,op. cit., p.6.
109 V
ALENSISE P.,op. cit., p.305
110 interessante riportare ciò che Valensise P. ritiene circa la costruzione delle classi: “ esiste il
rischio che la scelta collocativa sia influenzata da altre finalità, e magari imposta al debitore dalle banche più grandi e più forti (di solito portatrici di crediti proporzionalmente maggiori, sì da rappresentare, da sole o riunite, la stragrande maggioranza delle passività finanziarie e da poter manovrare quindi il procedimento dall’esterno) a scapito di quelle più piccole… il controllo del Tribunale dovrà quindi essere particolarmente occhiuto quanto ai criteri di formazione delle categorie”.
Quanto al ruolo del Tribunale, la norma prevede che questo proceda all’omologazione previo accertamento di una articolata serie di aspetti, infatti la seconda parte del quarto comma dell’articolo recita: “Il tribunale procede all'omologazione previo accertamento,
avvalendosi ove occorra di un ausiliario, che le trattative si siano svolte in buona fede e che le banche e gli intermediari finanziari ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo:
a) abbiano posizione giuridica e interessi economici omogenei rispetto a quelli delle banche e degli intermediari finanziari aderenti;
b) abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonchè sull'accordo e sui suoi effetti, e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative;
c) possano risultare soddisfatti, in base all'accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.”
È ritenuto dalla dottrina che il Tribunale nell’esercizio delle funzioni citate possa nominare e farsi coadiuvare da un ausiliario, potendo questo avere necessità di un professionista esperto competente in materia che aiuti a verificare che gli interessi e le posizione degli istituti finanziari non aderenti siano eguali a quelli degli stessi consenzienti appartenenti alla medesima categoria, condizione necessaria ai fini dell’istituto.
La norma si presenta come manchevole non individuando specifici mezzi utili per l’individuazione dei requisiti di omogeneità per la creazione di categorie
Questo infatti si limita a enunciare che “..non si deve tenere conto delle ipoteche
giudiziali iscritte dalle banche o dagli intermediari finanziari nei novanta giorni che precedono la pubblicazione del ricorso nel registro delle impresa, si ritiene pertanto che debba farsi riferimento al dibattito sviluppatosi in merito alla suddivisione in classi dei creditori nell’ambito di un concordato preventivo”111.
Il Tribunale, è chiamato a verificare che i creditori estranei abbiano la possibilità di un soddisfacimento in misura non inferiore di quanto avrebbero potuto ottenere in luogo di procedimenti alternativi, ispirando in questo senso l’istituto a quanto disposto dall’art.
111 C
180 L.F. in tema di concordato preventivo (si tratta della stessa valutazione che viene
richiesta anche per il concordato fallimentare ex art. 129 comma quinto L.F.112).
Al Tribunale113 non spetta quindi di valutare in astratto la convenienza dell’accordo,
cioè deve esprimere un giudizio di merito, ma deve più specificatamente, applicando il metodo del cram down alle banche dissenzienti, capire realmente se le possibilità di soddisfazione che queste potrebbero conseguire diversamente sia più o meno
vantaggiosa rispetto all’estensione degli effetti dell’accordo114.
L’ulteriore elemento sul quale è possibile soffermarsi è rappresentato dal presupposto necessario del raggiungimento della soglia minima del 75%. In tale senso la dottrina sempre orientata a guardare alla questione promuovendo la stessa interpretazione fatta dell’art. 182 bis L.F. circa la soglia del 60%, e cioè sostenendo che la “genuinità” del consenso dei creditori vada garantita tramite l’autenticazione delle relative
sottoscrizioni115, fermando anche in questo modo interpretazioni minoritarie che
immaginavano la possibilità di un ricorso in forme differenti come adunanze/riunione di creditori.