contenuta nell‟art. 8 Decreto Bersani, in base al quale « a decorrere dal 1 gennaio 2003 a nessun soggetto e' consentito produrre o importare, direttamente o indirettamente, più del 50 per cento del totale dell'energia elettrica prodotta e importata in Italia». Ma, nonostante questi tre siano i tipi di intervento dell‟Autorità più studiati e ricondotti ai suoi poteri di regolazion e di mercato e di tutela dell‟utenza, accanto a questi si pone il potere di regolazione dei contratti del settore energetico che l‟Autorità ha esercitato e continua ad esercitare anche dopo la piena liberalizzazione del segmento di mercato della vendita di energia. Ciò conferma una conclusione peraltro già emersa negli studi civilistici classici, ma ancor più evidente in materia di regolazione pro-competitiva del mercato (in relazione alla quale come già accennato è foriera di peculiari problematiche): il fatto che il contratto è strumento anche di realizzazione di politiche pubbliche, talvolta alternativo, altre volte concorrente con altre forme di intervento pubblico. Attraverso esso si strutturano i mercati. L‟intervento sul contratto è, quindi, al pari di altri strumenti più tipicamente pubblicistici (unbilding, third party access, limiti al potere monopolistico) uno strumento di regolazione del mercato. Per quanto riguarda l‟unbilding o il third party access ci si trova di fronte a istituti della regolazione sostanzialmente nuovi o estranei alla nostra tradizione e la cui disciplina è necessario costruire, anche tramite il confronto con ordinamenti stranieri che con essi hanno maggiore familiarità. Viceversa, per quel che concerne il contratto, le politiche e il diritto della regolazione, e con essi l‟Autorità a tale compito preposta, trovano nel nostro ordinamento un istituto disciplinato e fortemente connotato nella tradizione dommatica, e con tale disciplina e tale connotazione devono necessariamente confrontarsi.
nel passato (nel quale la legge che demandava all‟Amministrazioni compiti di «scrittura» del contratto si preoccupava non solo di determinare quali clausole potevano essere stabilite ab externo –normalmente la clausola prezzo- ma anche gli stretti criteri di determinazione della regola contrattuale eteronoma). L‟esperienza del mercato libero della fornitura di energia elettrica dimostra come, anche in un mercato libero, non sono assenti manifestazioni di ingerenza dell‟autorità pubblica e di eteronomia.
Prima di illustrare i principali interventi dell‟Autorità in questo senso, però, va fatto un cenno oltre che agli ultimi cambiamenti del settore, anche ai poteri dell‟Autorità, perché non tutti gli interventi di essa in materia contrattuale hanno riferimenti sufficientemente chiari ed univoci come quelli di cui all‟art. 6 del d.lvo n. 79 del 1999.
3. L’Autorità per l’Energia elettrica e il gas.
Una rilevante previsione della c.d. «Seconda direttiva energia» (Dir. N. 54 del 2003) è stata le disciplina dell‟Autorità nazionale di regolazione, fino ad allora non espressamente contenuta nella normativa europea, se non in singole disposizioni di rinvio a decisioni nazionali.
L‟istituzione dell‟AEEG non fu esigenza posta della I Direttiva sull‟energia. Quest‟ultima trovò già presente una tale istituzione, i cui caratteri di indipendenza dai tre poteri dello Stato la collocavano appieno nel dibattito relativo alle Autorità indipendenti. Essa ,inizialmente, piuttosto che alla liberalizzazione del mercato, fu più direttamente collegata alle fasi della privatizzazione del grande monopolio pubblico. L‟art. 1 bis L. n. 474/1994, in sede di conversione del d.l. 31 maggio 1994, n. 332, recante norme per l'accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici, ha introdotto l‟art. 1 bis che stabilisce infatti che: «Le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società di cui all'articolo 2», quindi quelle relative alle controllate statali in vari settori, tra cui quello energetico, «sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico».
Sin dalla sua costituzione, dunque, l‟AEEG non nasce come autentica ed esclusiva Autorità di regolazione del mercato (intendendo con tale espressione quella, ristretta, relativa all‟attività delle correzioni dei fallimenti del mercato e di ripristino delle condizioni che «mimano» la
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concorrenza), ma con intenti di regolare (nell‟ampia accezione di «disciplinare» ciò che autonomamente non è in grado di realizzarsi) la qualità del servizio e l‟accessibilità ad esso che in precedenza lo Stato aveva garantito come diretto fornitore (i fini sociali che caratterizzano la regolazione sociale). Questo aspetto dell‟attività dell‟AEEG rimane caratteristico della sua azione successiva ed è riconducibile alla natura di servizio pubblico della fornitura di energia elettrica.
Anche nella disciplina contrattuale, quindi, si possono riconoscere misure di regolazione più autenticamente volte alla ristrutturazione del mercato in condizioni concorrenziali e misure direttamente rivolte alla regolazione qualitativa del servizio. Spesso le une e le altre non sono nettamente distinguibili e, ad ogni modo, si differenziano principalmente per la finalità, condividendo, invece la tecnica di imposizione.
L‟Autorità per l‟energia elettrica e il gas, pertanto, ha una genesi e una vocazione regolatoria non totalmente riconducibile, almeno agli inizi ed in via diretta, a politiche di strutturazione europea del mercato comune dell‟energia in senso concorrenziale. Essa ha dato attuazione alle previsioni di liberalizzazione del mercato dell‟energia elettrica in modo graduale. Già quando ancora non era in vigore il Decreto Bersani, aveva così iniziato disciplinare le tariffe elettriche, caratterizzando la propria azione con il ricorso a processi di consultazione in previsione della riforma complessiva del sistema tariffario e della definizione di regole non discriminatorie regolanti l‟accesso e l‟uso delle reti elettriche. 133
L‟Autorità per l‟energia elettrica e il gas è stata istituita con la l. n. 481 del 1995. L‟art. 2 comma 6 la individua come autorità nazionale competente «per la regolazione e il controllo», con compiti di attività consultiva e di segnalazione al Governo nelle materie di propria competenza anche ai fini della definizione, del recepimento e della attuazione della normativa comunitaria. 134
133 A
UTORITÀ PER L‟ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, Relazione annuale, 2003, p.
136 ss.
134 Per comodità si riporta in nota il testo dell‟art. 2 l. 481 /1995 nelle parti di esso che riguardano gli aspetti più significativi dell‟organizzazione e dell‟attività dell‟autorità. Art. 2: « 1. Sono istituite le Autorità di regolazione di servizi di pubblica utilità, competenti, rispettivamente, per l'energia elettrica e il gas e per le telecomunicazioni [omissis]. /2. Le disposizioni del presente articolo costituiscono princìpi generali cui si ispira la normativa relativa alle Autorità./3. [omissis] / 4. [omissis] /5. Le Autorità operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione; esse sono
I poteri della stessa sono individuati dall‟art. 2 comma 12 in maniera non sempre puntuale.135
1) Innanzitutto l‟Autorità ha compiti di carattere consultivo: formula osservazioni al Governo e ha potere di proposta a quest‟ultimo in campo normativo (art. 2 comma 6; comma 12.a).
2) Ha compiti di controllo del rispetto della concorrenza e di promozione
della stessa.
Per questo fine essa controlla che i soggetti esercenti i servizi abbiano possibilità di accesso all‟erogazione del servizio nel rispetto dei princìpi