ravvisano fonti di rango comunitario, bisogna ricordare che il fatto che sono riconosciute dalla normativa comunitaria non fa di esse fonti primarie, ma al più secondarie perché la normativa comunitaria interviene pur sempre nel nostro sistema costituzionale dove le fonti primarie sono quelle stabilite dalla Costituzione o da esse richiamate (come le normative comunitarie, appunto), mentre quelle secondarie sono poste a loro volta dalle norme primarie.
per un supplemento di disciplina a fonti secondarie, e in particolare a provvedimenti delle Autorità amministrative competenti per il governo del mercato cui appartengono i contratti da regolare».167
Quella delle Autorità Indipendenti non è agevolmente e sempre riconoscibile come «supplemento di disciplina» del contratto cui la legge «rinvia», né questa è la caratteristica saliente o innovativa (se non in termini quantitativi) della disciplina del contratto ad opera delle Autorità.
Se consideriamo la base normativa del potere dell‟AEEG di disciplinare il
contratto di fornitura di energia elettrica è facile notare che non si può parlare di un vero e proprio rinvio per supplemento, e quindi di un‟integrazione ad opera dell‟Autorità, della disciplina legale. A maggior ragione, poi, se si analizzano le delibere dell‟Autorità, si ha l‟impressione che essa non solo non abbia operato come centro di produzione normativa integrativa di quella legale, ma abbia talvolta disposto anche in via (sostanzialmente) derogatoria alla legge.
E‟ il caso, ad esempio, delle disposizioni del Codice di condotta predisposto dall‟Autorità che disciplinano il recesso del cliente dai contratti stipulati al di fuori dei locali commerciali dell‟esercente o dei contratti a distanza a distanza (art. 11 Del. 105/2006). Come noto, tali possibilità sono riconosciute al cliente-consumatore in via generale dagli artt. 45 ss., 50 ss. e 64 ss. del Codice del consumo.168 Consumatore o utente è la
persona fisica che agisce per scopi estranei all‟attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (art. 3 comma 1 lett. a), cod. cons.).169
La tutela legislativa, quindi, si applica solo a coloro che rientrano nella ristretta definizione codicistica di consumatore, quindi solo alle persone fisiche che stipulano il contratto per un determinato scopo (l‟uso privato del bene o del servizio). Quella offerta dal Codice di condotta AEEG, si
applica, invece, a chiunque sia cliente finale, quindi, secondo la definizione contenuta nell‟art. 1 della stessa del. 105/2006, a chiunque sia «cliente
167 L‟affermazione è di R
OPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 86.
168 Cfr. i commenti di BATTELLI, in ALPA e ROSSI CARLEO (a cura di), Codice del Consumo. Commentario, Napoli, 2005, p.p. 329 ss. e GIAMPETRAGLIA, in
ALPA e ROSSI CARLEO (a cura di), Codice del Consumo. Commentario, Napoli,
2005, p.p. 329 ss, pp. 457 ss; e di GUERINONI, in Codice del Consumo, a cura
di CUFFARO, Milano, 2008, p. 329 ss.
169 Sul tema della definizione di consumatore, si rinvia al commento di KIRSCHEN in ALPA e ROSSI CARLEO (a cura di), Codice del Consumo.
Commentario, Napoli, 2005, pp. 46 ss; e di CHINÈ, in Codice del Consumo, a
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idoneo» finale alimentato a bassa tensione, vale a dire qualunque persona fisica o giuridica che ha la capacità di stipulare contratti di fornitura con qualunque produttore, distributore o grossista (art. 2 comma 6 d. lvo 79 del 1999). La tutela offerta dal Regolatore, perciò, si applica a prescindere dallo scopo per il quale viene acquistata l‟elettricità e anche ai clienti- persone giuridiche.
L‟estensione, tramite atto normativo secondario, della tutela legislativa in tema di contratti a distanza o stipulati fuori dai locali commerciali a vantaggio di categorie di contraenti che non ne beneficiano per legge (persone giuridiche e persone fisiche che agiscono per scopi diversi dall‟uso domestico) è una vicenda interessante per quanto concerne il tema dei limiti legislativi che l‟atto normativo secondario di regolazione può incontrare.
La scelta del legislatore di limitare le tutele offerte dal Codice del consumo (e, in questo particolare caso, a coloro che concludono contratti in condizioni logistiche nelle quali è particolarmente evidente la vulnerabilità della loro capacità di valutare l‟affare) solo a particolari categorie di contraenti, è frutto di una ben precisa opzione legislativa.
In sede di elaborazione del Codice del consumo era già maturo e avviato il dibattito relativo alla necessità di estendere le tutele consumeristiche anche a quelle fattispecie soggettive che, come per la persona fisica che agisce per scopi estranei alla propria attività professionale, si trovino in situazioni di debolezza contrattuale. Casi classici sono quelli delle piccole associazioni culturali, o delle piccole imprese artigiane che contrattino con le grandi imprese. Nonostante le voci che auspicavano un‟estensione soggettiva delle tutele tipiche del consumerism, il legislatore ha disatteso le istanze di integrazione della disciplina allora vigente, e nel 2005 ha ribadito l‟applicabilità soggettiva di quelle norme alle sole persone fisiche che agiscono per scopi estranei alla propria attività professionale.170
170 «L‟attuale soluzione prescelta dal legislatore risponde», scrive
KIRSCHEN , in ALPA e ROSSI CARLEO (a cura di), Codice del Consumo.
Commentario, Napoli, 2005, p. 60 «ad una ormai consolidata tendenza legislativa basata sulla convinzione che gli enti diversi dalla persona fisica sarebbero dotati di maggior forza contrattuale, e perciò più attenti alla contrattazione e che, avendo l‟obbligo giuridico ». La volontà di limitare alle sole persone fisiche che agiscono per scopi non professionali l‟applicabilità delle tutele tipiche del consumatore emerge anche nell‟ammonimento del Consiglio di Stato in sede di parere consultivo sul Codice del Consumo. Come notava il Consiglio di Stato la nozione generale di consumatore di cui all‟art.
Ebbene, le chiavi per interpretare ed inquadrare tecnicamente quanto accaduto per mezzo dell‟«estensione», ad opera dell‟AEEG, della tutela
consumeristica per i contratti stipulati fuori dei locali commerciali o a distanza sono sostanzialmente due: si può ritenere che l‟AEEG abbia fornito
un supplemento di disciplina del mercato (e di maggior garanzia dell‟utenza) laddove una tale tutela legislativa mancava e che la misura fosse legittima perché rispondente alle esigenze di aumento della competitività del mercato e di tutela dell‟utente; oppure si può ritenere che essa, illegittimamente, abbia sostanzialmente disposto, in assenza precise disposizioni legislative avvicinabili alla «delegificazione», in termini contrari alla volontà del legislatore di limitare le tutele del recesso fuori dai locali commerciali solo ad alcuni, precisi e individuati casi; oppure che, più in generale, si sia mossa, nel solco di un‟interpretazione estensiva dell‟art. 1372 c.c., considerandosi autorizzata a derogare al principio da esso espresso per cui il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.
Naturalmente, la soluzione del quesito sulla legittimità o meno della suddetta normativa, dipende dalla teoria che si accoglie in relazione alla natura degli atti normativi dell‟Autorità, e quindi in relazione all‟ampiezza del suo potere normativo. E‟ un dato di fatto che quest‟ultimo non è conferito insieme alla (con)testuale precisazione dei principi, dei criteri, dei momenti e degli aspetti contrattuali specifici sui quali l‟Autorità è legittimata ad incidere, ma è un potere conferito espressamente unicamente per il raggiungimento di obiettivi di strutturazione del mercato in senso concorrenziale e di tutela dell‟utenza.
Se si ritiene che il fine, da solo, giustifichi ogni intervento dell‟Autorità nel settore considerato, sarà coerentemente necessario ragionare di nuove categorie di «fonti» non costrette negli ambiti di legittimità delle fonti tradizionali (in particolare quelle secondarie degli organi amministrativi). Sarà possibile, allora, discorrere degli atti di queste Autorità come di fonti