Le esigenze cautelari

Il legislatore ordinario ha così ammesso la limitazione della libertà personale prima della sentenza definitiva per esigenze - concrete ed attuali119_{- di carattere probatorio, al fine di} evitare che il soggetto, libero, possa inquinare la prova; per impedire la fuga, sottraendosi ad una eventuale condanna futura e, infine, per soddisfare esigenze di difesa sociale, in modo da

118 G. VASSALLI, Libertà personale dell' imputato e tutela della collettività,

cit., p. 16.

119 Alla luce delle novità introdotte dalla legge 47 del 2015, anche la valutazione sulla sussistenza delle esigenze del pericolo di fuga e del c.d. “pericolo di reiterazione del reato”, richiede oggi una valutazione attualizzata delle medesime, come già era previsto per il pericolo di inquinamento probatorio, restringendo sotto questo punto di vista la discrezionalità del giudice. Per un' analisi più approfondita si veda P. BORRELLI, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di misure cautelari personali, in www.penalecontemporaneo.it, 2015.

prevenire il rischio, durante lo svolgimento del processo, l' imputato possa reiterare il reato.

Queste esigenze vanno da un minimo ad un massimo di identificazione tra l' imputato e il colpevole120_{, e di conseguenza} l' esigenza che stride di più con la presunzione di non colpevolezza è quella mirante a scongiurare il cosiddetto pericolo di reiterazione del reato.

2.3. Il pericolo di reiterazione del reato e l' esigenza di difendere la società

I sistemi di più moderna matrice avevano recepito un principio

di rigida strumentalità tra custodia cautelare e processo, attribuendo alla custodia funzioni endoprocessuali, quali la tutela del pericolo di inquinamento probatorio e il pericolo di fuga. Di converso, tendenzialmente si rifiutava la possibilità di riconoscere all' istituto finalità sostanziali di natura extraprocessuale, quali la difesa della società dal pericolo che l' imputato possa delinquere di nuovo.

120 G. AMATO, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, p. 376.

«Un simile aprioristico rifiuto costituiva risposta, alquanto massimalistica, alla necessità di differenziare la custodia cautelare dalla pena in ossequio alla presunzione di innocenza. Si partiva dall' idea che la custodia cautelare non può anticipare la pena, per concludere sillogisticamente che non poteva avere nessuno dei fini propri della pena»121_.

Una affermazione del genere - sulla base di quello che, si è detto, comporta la presunzione di non colpevolezza sancita nella Carta fondamentale - è incontrovertibile in relazione alla funzione retributiva e generalpreventiva della sanzione penale, le quali devono operare solo una volta che sia giunti ad un accertamento definitivo di colpevolezza.

Più dubbi lascia, viceversa, il rilievo che la restrizione ante

iudicatum non possa perseguire finalità equiparabili alla

prevenzione speciale122_{, la quale ha il fine di impedire ad un}

121 C. CONTI, La sospensione dei termini di custodia cautelare. Modelli rigidi e

flessibili a confronto, Padova, 2001, p. 5.

122 Al riguardo, in questi termini E. MARZADURI, Custodia cautelare nel

diritto processuale penale, in Dig. disc. Pen., Torino, 1989, p. 285: «La

previsione di misure di coercizione personale per fini di prevenzione speciale, tuttavia, non risulta compatibile con l' art. 27, 2° co., Cost., se il giudizio sulla pericolosità dell' imputato viene fatto discendere tout court dagli indizi di colpevolezza che hanno raggiunto l' imputato: in tal caso, difatti, la motivazione del provvedimento restrittivo si esaurisce o, comunque, rischia di esaurirsi in una valutazione anticipata di reità, con il risultato che l' esigenza di assicurare una netta demarcazione tra la custodia cautelare e l' esecuzione della pena detentiva viene frustrata dalla sostanziale identità dei presupposti che possono legittimare le due situazioni».

soggetto di commettere ulteriori reati, mettendo a rischio la società123_{. D' altronde, se la funzione della custodia cautelare è} quella di essere “servente” al processo, in modo da impedire che quest' ultimo sia paralizzato nel raggiungimento dei suoi obiettivi dal suo stesso svolgimento, non sfugge come la custodia di imputati a rischio di recidiva abbia anche funzioni endoprocessuali, data la sua idoneità a scongiurare che una eventuale condanna sia priva di effetti (dal momento che l' imputato, lasciato in libertà, potrebbe aver commesso, durante lo svolgimento del procedimento, un nuovo delitto).

A ben vedere, però, sono tutte e tre le tipologie di pericoli ad aver natura sia processuale che sostanziale: il pericolo di inquinamento probatorio, infatti, potrebbe compromettere la funzione accertativa del processo penale; il pericolo di fuga potrebbe pregiudicare, oltre allo svolgimento del processo, che si celebrerebbe in absentia, anche l' efficacia dello stesso, visto che

123 Lo stesso G. VASSALLI, Libertà personale dell' imputato e tutela della

collettività, cit., p. 21, ritiene che non sia ammissibile una «rinuncia

immediata ed aprioristica ad ogni cautela preventiva adottata sotto forma di carcerazione nei confronti di persona che, nell' occasione in cui è stata implicata in un processo penale, si scopra (…) per possibile o probabile appartenente ad una pericolosa organizzazione criminale dedita alla commissione di gravi delitti o lasci, con la sua condotta e le sue dichiarazioni o con altri elementi, prevedere come probabile che se lasciato in libertà commetterebbe altri delitti».

la pena eventualmente irrogata non troverebbe esecuzione. Alla luce di quanto si è detto, «l' istanza di difesa della società, intesa in senso ampio, non è il lato oscuro ed incoffessabile della custodia cautelare da soffocare e reprimere, bensì costituisce il denominatore comune di tutte le esigenze cautelari. (…) Una volta individuato (…) il rilevantissimo interesse tutelato dall' istituto» ci troviamo di fronte al confliggere di due situazioni entrambe meritevoli di tutela, con la conseguenza che «da un lato , il diritto inviolabile alla libertà personale in capo all' imputato presunto innocente preme verso la previsione di termini massimi inderogabili. Da un altro lato, l' esigenza di difendere la società dall' aggressione di pericolosi criminali in libertà richiederebbe che la custodia cautelare si protraesse, se necessario, anche per l' intera durata del processo»124_.

3. L' art. 13 comma 5 Cost.: i limiti massimi alla carcerazione