Il presente paragrafo ha la finalità di mostrare come la mediazione familiare, in Italia, non riceva ancora l’importanza e la regolazione che potrebbe ricevere, ponendo uno sguardo all’estero laddove invece la mediazione in ambito familiare si è già affermata. Nonostante la crescente attenzione anche in Italia all’istituto mediativo familiare, nel nostro ordinamento si rinvengono soltanto riferimenti normativi frammentari ed inadeguati se paragonati alla disciplina di alcuni paesi europei.
In Europa, tra gli stati che disciplinano la mediazione familiare, si annoverano: la Spagna, la Germania, l’Inghilterra e la Francia. Dopo aver analizzato alcuni di questi, porremo l’attenzione ad una esperienza extra europea quale quella del Giappone.
8.1. L’esperienza spagnola
Il legislatore spagnolo ha prestato molta attenzione alla possibilità di servirsi della mediazione familiare, considerandola un utile strumento per risolvere le controversie all’interno dei rapporti familiari207.
I primi riferimenti di mediazione familiare sono stati inseriti all’interno del codice di famiglia catalano del 1998 che all’art. 79.2 individua la possibilità per le parti di ricorrere ad un mediatore per presentare una proposta di accordo davanti al giudice.
La prima tappa del processo di mediazione familiare può essere individuata nella terza disposizione finale del “Còdigo de Familia de Cataluna”, il quale non si limita solo a prevedere l’obbligo per il Governo catalano di approvare, entro sei mesi a partire dall’entrata in vigore del Codice, un progetto di legge sulla mediazione familiare, ma fissa i principi fondamentali per la successiva regolamentazione, con la necessità di garantire:
l’obbligo di riservatezza delle parti di derogare o di rinunziare alla mediazione in qualsiasi momento;
la libertà delle parti di derogare o di rinunciare alla mediazione in qualsiasi momento;
l’obbligo di approvazione giudiziale degli accordi raggiunti ai fini della loro esecuzione;
la durata massima del processo di mediazione limitata a tre mesi, eventualmente prorogabili di altri tre su richiesta del mediatore208.
Il governo presentò il “Proyecto de Ley de mediaciòn de Cataluna”, che però non riuscì ad essere approvato prima della fine della legislatura. L’iter legislativo si concluse con l’approvazione della “Ley 1/2001 de 15 marzo, de mediaciòn de
Cataluna” che rimase in vigore fino all’approvazione della “Ley 15/2009, de 22
207 Il ricorso alla mediazione come strumento per facilitare il dialogo nelle ipotesi di controversie endofamiliari o comunque per trovare un accordo e dirimere la lite è di tipo volontario, fermo restando che in alcune materie prima di adire l’autorità giudiziaria è richiesto il preventivo tentativo obbligatorio di mediazione tra le parti. L’accordo eventualmente raggiunto è sottoposto all’omologazione del Tribunale di famiglia per essere efficace.
de julio, de mediaciòn en el àmbito del derech privado”209, che tuttora è il testo
vigente.
La nuova legge contiene un elenco di controversie che possono formare oggetto di mediazione, senza però considerarle come esclusive. Infatti, è stata approvata una norma di chiusura dove è possibile ricomprendere qualsiasi altro conflitto relativo al diritto della persona e della famiglia suscettibile di essere tutelato giudizialmente.
La scelta del legislatore catalano, di concentrare in un unico testo tutti gli aspetti della mediazione familiare, può essere compresa da un lato alla luce della necessità di evitare qualsiasi sovrapposizione disordinata di norme e il rischio conseguente di antinomie e, dall’altro, per l’esigenza di facilitare la concreta applicazione disponendo di una fonte unitaria, invece che rintracciare norme disomogenee sparse in più disposizioni. Un altro argomento che ha accelerato i tempi per l’approvazione del nuovo testo deve essere rintracciato nel dibattito sorto nel contesto dell’Unione europea dopo la pubblicazione del Libro verde in materia, ma il motivo principale è stato di carattere interno perché la modifica della legge statale sulla procedura civile n.15/2005 dell’8 luglio ha fatto sì che fosse necessario un raccordo più rigoroso tra le norme processuali del diritto di famiglia e quelle relative al diritto privato generale.
La legge catalana pone l’accento sulla mediazione intesa come strumento per regolare le conseguenze successive alla crisi, invece che occuparsi della funzione riparativa e riconciliativa, che invece dovrebbe perseguire210.
Nell’esperienza spagnola il ricorso al mediatore familiare può essere avviato sia in via convenzionale, prima di adire l’autorità giudiziaria, sia nel corso di un procedimento giudiziale già avviato e rimane sempre possibile l’alternativa di una mediazione parziale che ha ad oggetto solamente alcune specifiche questioni e non l’intera controversia.
209 La nuova legge è composta da sei capitoli, tre disposizioni addizionali e tre transitorie, nonché il rinvio ad un Regolamento per la previsione di alcuni aspetti più specifici come l’organizzazione del registro dei mediatori. Il nuovo testo normativo abroga la precedente Ley n.1/2001 e distingue relativamente all’oggetto tra mediazione familiare e mediazione civile.
Per quanto riguarda la durata, il procedimento di fronte al mediatore non può essere superiore a sessanta giorni, calcolati dalla data in cui ha avuto luogo la prima riunione, salvo la possibilità di una proroga motivata.
La mediazione può essere avviata su richiesta di entrambe le parti, su iniziativa di soltanto una parte o su richiesta del giudice. Può essere richiesta, perfino, dalle associazioni professionali o dai servizi pubblici competenti nei settori oggetto della controversia, che potranno farsi promotori di un incontro tra le parti all’interno del Centro de Mediaciòn de Derecho Privado de Cataluna.
In caso di accordo, le parti e il mediatore sottoscrivono il verbale di cui dovrà essere consegnata una copia a ciascuna parte.
Nel caso di mediazione intrapresa dalle parti su richiesta del giudice, al mediatore spetterà l’obbligo di informare lo stesso giudice sull’esito del procedimento entro cinque giorni dalla sua conclusione211.
Con l’approvazione della Ley 5/2012 de 6 julio, de mediaciòn en asuntos civiles y
mercantiles, è stato introdotto nell’intero paese l’istituto della mediazione civile e
commerciale come strumento per la risoluzione delle controversie in materia di diritti disponibili, senza dedicare una attenzione particolare alla “mediaciòn
familiar”, come invece desiderato da ampia parte della dottrina del diritto di
famiglia spagnolo212.
8.2. L’esperienza tedesca
L’attività di mediazione familiare in Germania è per la maggior parte svolta dalle autorità locali che hanno il compito di assistenza sociale, come stabilito nel codice di sicurezza sociale (Sozialgesetzbuch, SGB), anche se non mancano esempi di utilizzo di tale strumento in campo stragiudiziale da parte degli ordini degli avvocati che spesso offrono servizi di mediazione e di conciliazione.
Con la riforma Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, del 17 dicembre 2008, il
legislatore tedesco ha modificato numerosi aspetti processuali relativi al diritto di famiglia, stabilendo la possibilità per il Tribunale di ordinare che i coniugi
211 P. Mazzamuto, La mediazione familiare nella tutela della famiglia, cit., pag. 37. 212 P. Mazzamuto, La mediazione familiare nella tutela della famiglia, cit., pag. 38.
prendano parte ad un gratuito colloquio informativo sulla mediazione o ad altre forme di conciliazione stragiudiziale.
Nelle cause relative a questioni che riguardano gli interessi dei minori ed aventi ad oggetto la potestà genitoriale, la dimora dei figli, il diritto di relazione, il Tribunale tedesco deve favorire la conciliazione delle parti, purché non sia pregiudizievole per gli interessi dei minori.
Il legislatore tedesco è consapevole del fatto che i figli minori sono coloro che maggiormente risentono delle conseguenze negative che derivano dai conflitti familiari e ha riservato loro una particolare tutela, andando a tracciare una corsia preferenziale giudiziale nelle ipotesi in cui le controversie riguardino la casa familiare, il diritto di visita e le relazioni tra genitori e figli che devono avere carattere primario rispetto ad altre tematiche. A tale proposito, l’esecuzione di decisioni relative alla potestà genitoriale ed ai rapporti tra genitori e figli deve avvenire senza ritardi213. Il Tribunale potrà comminare una multa, nei casi di inadempimento e nei casi più gravi può addirittura disporre di misure di carattere detentivo per il colpevole.
La riforma consolida il diritto di partecipazione del minore al processo, riconoscendo tra coloro che hanno la capacità di stare in giudizio anche i minori che abbiano compiuto 14 anni. Se è necessario, ai fini della tutela del minore, il Tribunale è vincolato a nominare un curatore che dovrà riferire all’interessato in modo opportuno circa l’oggetto, lo svolgimento e le conclusioni del processo. La riforma ha fondato un Groβes Familiengericht per determinare in merito a tutte le questioni che riguardano le cause in materia di matrimonio e di famiglia e ha abrogato il Tribunale dei minori, i cui compiti sono stati trasferiti al
Familiengericht e al Betreuungsgericht.
Ai fini dell’applicazione delle norme processuali introdotte dalla riforma vengono prese in considerazione come cause di diritto di famiglia le controversie relative al matrimonio, ai minori, alla filiazione, all’adozione, all’assegnazione dell’abitazione e dei beni mobili in essa ricompresi, alla potestà, ad eventuali concordati preventivi sul mantenimento e l’assistenza, nonché le controversie relative ad alimenti, al regime patrimoniale ed altre questioni particolari di
compartecipazione familiare. Rientrano in quest’ultima categoria i procedimenti relativi a conflitti tra ex fidanzati e anche le ipotesi di cui agli artt. 1298 e 1299 del BGB tra quest’ultimi e terzi214.
Nell’ambito del diritto di famiglia tedesco esistono alcuni limiti giuridici che non è possibile superare, come ad esempio il principio secondo cui il divorzio non può diventare oggetto di mediazione, poiché può essere ottenuto solo con sentenza del giudice e quindi deve rimanere una prerogativa dell’autorità giudiziaria.
In particolare, non potranno formare oggetto di mediazione familiare le questioni relative allo status delle persone che rimangono, invece, di competenza pubblicistica e non oggetto di trattativa tra i privati.
Se dal punto di vista dell’efficacia il ricorso alla mediazione familiare è considerato un valido strumento a disposizione delle parti 215, nell’ambito della dottrina tedesca non sono mancati dubbi relativi ai costi complessivi da sostenere a conclusione del procedimento di mediazione familiare, in quanto per lo svolgimento dello stesso può essere indispensabile l’intervento di esperti di discipline differenti: dallo psicologo al consulente finanziario, il cui rapporto potrebbe determinare un aumento delle spese per le parti non adeguatamente previsto.
Nonostante questi dubbi, le organizzazioni di avvocati di diritto di famiglia (Fachanw lte f r Familienrecht)ӓ ṻ ritengono che i vantaggi connessi all’utilizzo della mediazione familiare siano comunque prevalenti rispetto ad altri fattori negativi eventuali ed offrono preziosi rimedi per far fronte ai diversi aspetti con cui possono presentarsi le controversie coniugali e familiari.
La mediazione familiare, nelle ipotesi di liti tra familiari, non è finalizzata solo al raggiungimento di un comune accordo, ma può essere utilizzata anche per il raggiungimento di finalità che nel processo non possono essere raggiunte, come ad esempio far emergere eventuali problematiche sottostanti che nella fase giudiziale rimarrebbero occulte.
Detto ciò, nessuno comunque potrà essere costretto a prendere parte a un procedimento di mediazione nel pieno rispetto del requisito fondamentale della
214M. Coester, Gϋtliche Einigung und Mediation in familienrechtlichen Konflikten, Kind-Prax, 2003, pag. 79-84.
215 G. Hohloch, La mediazione familiare nel diritto tedesco, in Annuario di diritto tedesco, a cura di S. Patti, Roma, 2001, pag. 241-262.
volontarietà. Ecco che, per questa ragione, a differenza di altri Stati, la Germania, non ha assoggettato le fasi del procedimento di mediazione familiare ad una rigida normativa216.
8.3. L’esperienza inglese
La mediazione familiare nel Regno Unito è stata particolarmente influenzata dall’esperienza statunitense ed è avvenuta con modalità differenti rispetto ad altri paesi europei.
I primi studi sulla possibilità di ricorrere ad ausiliari del giudice con funzioni di assistenza delle parti nelle ipotesi di crisi matrimoniali e sull’opportunità di avvalersi di professionisti con conoscenze tecniche adeguate per facilitare il dialogo, riducendo la conflittualità su questioni relative al mantenimento e al diritto di visita e di educazione dei bambini ed in merito all’assegnazione della casa coniugale, risalgono all’istituzione nel 1974 di una commissione presieduta da Sir Finer217. L’obiettivo principale della commissione fu quello di realizzare un’indagine sugli strumenti più adatti per spronare la conciliazione all’interno delle famiglie inglesi, per affrontare in maniera più celere ed efficace i problemi in materia divorzile, diminuendo i costi dei rimedi processuali di tipo tradizionale. A Bristol fu istituito un servizio di mediazione familiare indipendente dall’organizzazione giudiziaria denominato Bristol Courts Family Conciliation
Service.
Dopo la pubblicazione dei risultati dell’indagine, le Corti cominciarono a ricorrere ad incontri preliminari tra i coniugi e ad utilizzare maggiormente le figure di ausiliari che collaboravano a fianco del giudice, ma il legislatore rimaneva fermo ad ogni sollecitazione di approvazione di un testo normativo al riguardo.
Già prima dell’istituzione della Commissione Finer, era stata approvata la
Practice Direction on Matrimonial Conciliation dalla Family Division della High Court per ostacolare l’inefficacia dei tentativi di riconciliazione delle coppie in
crisi e per rinforzare l’utilizzo degli uffici ausiliari presso i giudici inglesi.
Ciò nonostante, rimaneva assente una disciplina normativa adeguata in materia, salvo le poche disposizioni del Matrimonial Causes Act del 1973.
216 P. Mazzamuto, La mediazione familiare nella tutela della famiglia, cit., pag. 42. 217 M. Finer, Report of the Committee on One-Parent Families, London, 1974.
Alla fine degli anni ’80 venne fondata una nuova commissione presieduta da Margaret Myfanwy Wood Booth per incoraggiare la mediazione familiare in Gran Bretagna. Alla fine dei lavori, la commissione sosteneva che l’utilizzo della mediazione sarebbe dovuta avvenire in maniera volontaria davanti a un soggetto neutrale e competente, ribandendo la necessità di utilizzo di tale strumento, soprattutto per l’interesse della prole.
Qualche anno più tardi ci fu l’emanazione della Family Law Act del 1996 che ammetteva la necessità di ricorrere alla mediazione familiare ogni volta che fosse possibile adottare metodi di natura stragiudiziale per arrivare a soluzioni condivise tra le parti, rendendo così più facile l’eventuale successivo lavoro del giudice218. Dalla lettura dei precetti introduttivi spicca l’importanza riconosciuta dal Family
Law Act alla stringente necessità di eliminare la naturale conflittualità che anima
le parti in lite, in modo da tagliare i costi (psichici ed economici) da questa strettamente dipendenti. Le norme fissate dalla legge sono dirette ad incoraggiare coloro, la cui unione matrimoniale versa in uno stato di crisi irreversibile, ad accedere ad una soluzione negoziata di questa, piuttosto che ricorrere al giudizio di una Corte con tutte le conseguenze negative connesse ad esso. Una particolare attenzione va riservata alla Section 7 della Family Law Act dove si prevede un periodo di riflessione e valutazione della crisi coniugale (che può durare da un minimo di nove mesi ad un massimo di ventisei mesi) e alla Section 8, parte II, che si occupa della fase dell’information meeting, all’interno della quale le parti hanno diritto a ricevere tutte le informazioni riguardanti i servizi disponibili di consulenza familiare e di sostegno al matrimonio, le circostanze per essere ammessi al gratuito patrocinio ed i vantaggi connessi con la mediazione familiare. Dalla lettura del testo è possibile dedurre l’esistenza di due forme di mediazione: una fase “interna” tra le parti interessate, connessa immediatamente con l’incontro preliminare informativo e diretta alla conciliazione o comunque ad un riesame degli aspetti alla base della controversia; l’altra prevista dalla Section 13 della legge, volta a facilitare la composizione del conflitto tra i coniugi alla presenza di un soggetto estraneo alla lite, su sollecito del giudice. Con fase “interna” della mediazione si intende una vera pianificazione delle tappe successive, concordata
dai coniugi, anche attraverso l’elaborazione dei separation agreements, ovvero di accordi negoziali di separazione mediante i quali i coniugi si fanno reciproche concessioni di diritti patrimoniali e disciplinano diritti e doveri nei confronti dei figli. Questi accordi devono essere sottoposti al controllo del giudice, che è tenuto a valutarne la validità.
Nella seconda mediazione, quella della Section 13, il giudice competente per il procedimento di separazione e divorzio dopo aver ricevuto la dichiarazione dei coniugi mediante la quale questi attestano il fallimento irrevocabile del rapporto matrimoniale, può emanare un provvedimento che solleciti ciascuna parte ad intervenire ad un incontro preliminare con un mediatore familiare. Il giudice, normalmente disporrà che, alla suddetta riunione, prendano parte contemporaneamente entrambi i coniugi, a meno che una o entrambe le parti richiedano di intervenire all’incontro separatamente, o il giudice ritenga maggiormente utili degli incontri separati219.
Un elemento rilevante di questa procedura, che potrebbe essere d’esempio per l’ordinamento italiano, è la possibilità riconosciuta al giudice di nominare il mediatore a cui spetterà il compito di organizzare le sessioni di incontro tra le parti interessate, disponendo una relazione sull’attività svolta e sugli esiti degli incontri, con l’obbligo di informare il giudice dell’avvenuta composizione della controversia o del mancato accordo.
La maggior parte dei mediatori familiari che operano in Inghilterra sono dei professionisti di altre discipline i quali, occasionalmente, assistono le coppie che ad essi si rivolgono per essere aiutate ad elaborare una soluzione concordata della crisi che ha investito il rapporto coniugale. In Inghilterra i mediatori familiari sono, il più delle volte, degli avvocati, degli assistenti sociali o degli psicologi che si occupano di mediazione “esclusivamente negli spazi di tempi non impegnati
nello svolgimento della loro professione principale”220.
La consapevolezza dei guasti che la mancanza di una preparazione specifica degli operatori può arrecare allo sviluppo dell’istituto della mediazione familiare ha condotto la Solicitors Family Law Association (SFLA) ad inaugurare, nel 1996, dei corsi di formazione, finalizzati alla creazione di una classe di soggetti
219 P. Mazzamuto, La mediazione familiare nella tutela della famiglia, cit., pag. 46. 220 C. Richards, Mediators with attitude, in Family Law, 1998, pag. 633.
professionalmente competenti221. Al termine della parte teorica del corso di mediazione, inizia un periodo di tirocinio di durata biennale, durante il quale i futuri mediatori imparano a mettere in pratica quanto appreso.
Nel 2007 ci fu la creazione dell’ente di diritto privato del Family Mediation
Council che associa quelle organizzazioni che si occupano di formare quali
mediatori familiari i propri iscritti, assicurando un livello minimo di professionalità. Il Council assicura che la mediazione familiare venga condotta secondo precisi modelli comportamentali ed in ossequio a canoni di deontologia, però non ha alcun potere per intervenire su coloro i quali svolgono la propria attività al di fuori di quelle associazioni che fanno parte di esso.
Quello che manca, quindi, è una regolamentazione legislativa dei requisiti minimi di professionalità, integrando i quali un soggetto può essere definito “mediatore familiare”.
Questo ci fa capire meglio come nel Regno Unito il ricorso alla mediazione familiare sia stato concepito per contrastare l’eccessiva conflittualità delle parti in lite, invece che come strumento alternativo al processo222.
Con la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di mediazione civile e commerciale, sono state introdotte ulteriori Family Procedure
Rules per realizzare una maggiore omogeneità delle norme anche nell’ambito
delle questioni di diritto di famiglia, riconoscendo nuovi poteri ai giudici223, in vista della possibilità di incoraggiare le parti ad utilizzare mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.
8.4. L’esperienza francese
221 H. Brown, SFLA’s Mediation Programme and training, in Family Law, 1998, pag. 562. 222 Su questo punto è possibile rilevare non poche incertezze, che continuano ad essere fomentate da una persistente contrapposizione tra coloro che preferiscono annoverare la mediazione familiare tra le ADR definendola “un’alternativa alla decisione imposta dalle Corti”, come ad esempio la
National Family Association, e coloro che invece preferiscono sottolineare l’opportunità di un