Eugen Ehrlich: la sociologia giuridica come teoria scien tifica del diritto.

Diversamente dalla teoria sociologica di Weber (che incorpora una critica implicita alla teoria giuridica, ma non nasce dal di- chiarato proposito di obiettarvi), I fondamenti della sociologia

del diritto di Eugen Ehlrich s’indirizzano direttamente contro la

scienza giuridica del tempo26

.

Bersaglio della critica del sociologo ucraino (a lungo consi- derato «estraneo alla cultura giuridica»27 è l’adozione, da parte della scienza giuridica, di un concetto «pratico» di diritto, non- ché il suo concepirsi come un insieme di indicazioni pratiche per il giudice.

I giuristi, secondo Ehrlich, intendono le norme giuridiche a) come regole per decidere delle controversie e b) come norme coercitive; di qui i dogmi della statualità, della chiusura e della completezza dell’ordinamento giuridico.

Scrive Ehrlich:

Non è una caratteristica essenziale del concetto di diritto che esso sia creato dallo Stato, né che sia la base delle decisioni dei tribunali o delle altre autorità, né che costituisca il fondamento della succes- siva coercizione giuridica. Rimane, tuttavia, una quarta caratteristi- ca ed è da essa che si dovrà necessariamente muovere: il diritto è un ordinamento. […] nell’ambito del concetto di consociazione, il dirit- to è una organizzazione, vale a dire una regola che assegna a ciascun appartenente alla consociazione la sua posizione di sovraordinazio- ne e di subordinazione e i suoi compiti nell’ambito della comunità. […] la norma giuridica in base alla quale si risolvono le controversie giuridiche, cioè la norma di decisione, non è altro che una specie

particolare di norma giuridica, con compiti e scopi limitati28

.

26 _{A. F}

EBBRAJO, Presentazione a E. EHRLICH, I fondamenti della sociologia

del diritto, Milano, 1976, pp. V-XLIX; ID., E. Ehrlich: dal diritto libero al dirit-

to vivente, in Sociologia del diritto, 1982, 3, pp. 137-159. Cfr. anche R. TRE- VES, Sociologia del diritto, Torino, 1989, pp. 112-117.

27

M. REHBINDER, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen

Ehrlich, Berlino, 1967, p. 9.

28

La critica che egli sviluppa muove dall’interrogativo (che in parte lo accomuna a Kelsen – di cui resta famosa la critica rivol- ta proprio a Ehlrich nel 1915 – e che sorge dalle condizioni in cui il sociologo viveva, in Bucovina, lontana provincia dell’im- pero austro-ungarico, dove coabitavano tedeschi ed ebrei, russi e rumeni, zingari e slovacchi e molte altre nazionalità) sul rap- porto tra il diritto formalmente valido e le relazioni reali di vita di popoli diversi, ossia sul rapporto tra unità e molteplicità nel diritto.

Il presupposto della teoria di Ehrlich è che, per il sociologo del diritto, la ricerca empirica della vita giuridica deve servire alla ricerca delle sue leggi immanenti «nel presente», fino a farsi «moderna teoria del diritto» che possa essere d’ausilio per una politica del diritto.

Per Ehrlich, dunque,

anche nel tempo presente, come in ogni altra epoca, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legislazione, né nella scienza giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società

stessa29

.

In questo modo, naturalmente, l’opera di Ehrlich si colloca pienamente entro la distinzione elaborata da Kelsen fra scienza giuridica e sociologia del diritto, e in forza della quale la prima, presupponendo «il diritto come norma, cioè come una determina-

ta forma del dovere, come specifica regola-di-dovere», si configu-

ra come «una scienza normativa e deduttiva di valori, come l’eti-

ca o la logica», mentre la seconda, concependo il diritto «come fatto o processo la cui regolarità viene intesa in maniera indutti-

va e spiegata causalmente», è «una scienza di realtà che lavora

secondo il modello delle scienze naturali»30.

Il contributo di Ehrlich alla critica della scienza giuridica del suo tempo, tuttavia, si coglie soprattutto laddove egli pone espres- samente in relazione il carattere giuridico delle proposizioni nor-

29

Ivi, p. 13.

30 _{H. K}

ELSEN, Una fondazione della sociologia del diritto, in E. EHRLICH-

H. KELSEN, Scienza giuridica e sociologia del diritto, tr. it. Napoli, 1992, pp. 66-68.

mative con la particolare concezione del diritto elaborata dai giuristi.

Con ciò Ehrlich non si limita a introdurre nella propria teo- ria il carattere artificiale del diritto, ma riesce ad evidenziare co- me la «proposizione giuridica» sia solo una particolare forma di diritto (e non l’unica) sorta successivamente ad altre, per scopi ed attraverso metodi determinati e, comunque, in conseguenza di un particolare processo sociale31

.

Da qui possono ricavarsi tre critiche all’impostazione tipica della scienza giuridica:

a) la critica all’approccio riduzionista del positivismo giuri- dico: poiché le proposizioni normative sono solo una par- ticolare forma di diritto, non si può ridurre il secondo alle prime;

b) la critica al concetto di autonomia del diritto dalla scien- za giuridica: le caratteristiche delle proposizioni normati- ve non sono una loro peculiarità immanente, ma sono strutturalmente legate al metodo della scienza giuridica (che le produce);

c) la critica all’isolamento dalle scienze sociali: le proposi- zioni normative, come forma particolare di diritto sorta dal metodo dei giuristi, sono comunque nate in relazione a uno specifico fenomeno sociale (e non possono quindi essere studiate prescindendo da un’analisi sociologica). Sul primo aspetto, Ehrlich (che muove da un’idea storica della società da cui sorge il diritto32) ritiene che lo Stato può ef-

31

E. EHRLICH, I fondamenti della sociologia del diritto, cit., p. 38.

32 _{E ciò accade perché la sua sociologia del diritto come «scienza pura» è}

una sociologia storica, che utilizza il materiale empirico esistente per con- fermare i risultati della ricerca storica. Ehrlich era infatti consapevole dei legami fra la sua sociologia del diritto e dottrina della Scuola storica del diritto, secondo cui lo spirito del popolo è la fonte originaria del diritto; questa dottrina, tuttavia, è stata da lui trasformata e continuata, perché «ha integrato lo spiritualismo dello ‘spirito del popolo’ con i ‘fatti’ da cui di-

pendono le rappresentazioni giuridiche» (cfr. H. SINZHEIMER, Eugen Ehrlich,

in Jüdische Klassiker der deutschen Rechtswissenshaft, Amsterdam, 1938, pp. 249-250, citato da A. CARRINO, Eugen Ehrlich e Hans Kelsen: una controversia

fettivamente creare diritto, ma non crea tutto il diritto, bensì solo quella parte che viene per espressa in «proposizioni giuridi-

che»33:

a torto, quindi, molti credono oggi che tutto il diritto venga creato dallo Stato con le sue leggi. La gran parte del diritto nasce diretta- mente nella società come ordinamento interno dei rapporti sociali: del matrimonio, della famiglia, delle corporazioni, del processo, dei contratti, della successione: questa parte del diritto non è mai stata

ridotta a proposizione giuridica34

.

La posizione di Ehrlich si contrappone, dunque, all’importan- te filone della scienza giuridica che, con Kelsen e prima ancora con Hobbes, si evolve nella cornice dell’identificazione fra dirit- to e Stato, escludendo la sussistenza del primo fuori dal secon- do, e, metodologicamente, si distanzia dalla scienza giuridica co- me scienza della produzione statuale del diritto.

10). In questo senso, Ehrlich interpreta anche la Scuola storica (Savigny, Puchta) come una sociologia: «già i fondatori della Scuola storica hanno

portato la scienza giuridica sulla via della sociologia. Ciò che essi hanno in- teso per storia del diritto non era molto diverso da ciò che noi oggi chiamia- mo sociologia. Storia e sociologia sono almeno in parte scienze complemen- tari: una buona parte del suo materiale la sociologia la riceve dalla storia. Una esposizione sociologica del diritto su basi storiche è una esposizione del diritto nel contesto sociale, di come il diritto è risultato dalla evoluzione sto- rica della società» (E. EHRLICH-H. KELSEN, Scienza giuridica e sociologia del

diritto, cit., pp. 50-51).

33

I sociologi del diritto assimilano abitualmente alla posizione di Ehrlich quella di Erich Kaufmann, laddove l’internazionalista tedesco so- stiene: «La maggior parte di noi non riesce a capire quanto poco, anche nei

campi del diritto codificato, le nostre decisioni giuridiche sono tratte dalle pro- posizioni giuridiche scritte e formulate esplicitamente dal legislatore. Noi traiamo il più e il meglio, molte volte ciò che è veramente decisivo, non dalle proposizioni giuridiche scritte, ma lo deduciamo direttamente dai principi di giustizia rilevanti per l’ambito giuridico, dall’essenza degli istituti, dai concetti di legittimità propri dell’epoca e dalla comunità nella quale viviamo» (cfr. E.

KAUFMANN, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Rei-

chsverfassung, in Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staa- tsrechtslehrer, Heft 3, Berlin und Leipzig, 1927, p. 20, in appendice a E.

KAUFMANN, Critica della filosofia neokantiana del diritto, tr. it. Napoli, 1992, p. 93).

34

E. EHRLICH-H. KELSEN, Scienza giuridica e sociologia del diritto, cit., p. 57.

Secondo la già citata sintesi di Ferrajoli, all’origine di questo modello di scienza del diritto sta

l’affermazione del paradigma paleo-giuspositivistico basato sul principio di legalità come norma di riconoscimento del diritto vali- do oltre che esistente. In Italia, in particolare, esso fu programma- ticamente dichiarato dai più illustri capiscuola – da Vittorio Ema- nuele Orlando a Santi Romano, da Arturo Rocco a Vincenzo Man- zini –, i quali, anziché riconoscere il carattere artificiale dell’ogget- to delle loro discipline quale prodotto del punto di vista esterno della politica, ne propugnarono la sterilizzazione filosofica e, per così dire, la naturalizzazione, attraverso l’assunzione generalizzata del metodo tecnico-giuridico, sul modello pandettistico delle disci- pline civilistiche, quale condizione della scientificità e insieme della

positività dell’intera scienza del diritto35.

L’approccio sociologico-storico di Ehlirch, invece, valorizza anzitutto il fatto che la creazione del diritto da parte dello Stato non è immanente al fenomeno giuridico, ma è un evento che si verifica specificamente in età moderna, appunto con la nascita dello Stato: «lo Stato produce diritto quando con i suoi mezzi di

coazione – in definitiva sempre militari – crea istituzioni e dà loro una regolazione giuridica»36

; da questo dato (non certo ignorato dai giuristi, ma dal quale essi di solito non traggono conseguen- ze sulla natura del diritto e sul ruolo della scienza giuridica) Ehrlich ricava invece l’idea per cui il diritto costituisce sì una unità, «ma non una unità di proposizioni giuridiche. Le proposi-

zioni giuridiche formano una unità solo nel contesto della società nella quale operano»37.

In questo, dunque, si coglie la peculiarità dell’impostazione so- ciologica di Ehrlich: nell’aver sottolineato il necessario legame

35 _{L. F}

ERRAJOLI, Principia iuris, cit., vol. I, p. 40, corsivi non testuali; v.

anche ID., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. II, Ro-

ma-Bari, 2007, pp. 29 ss.

36 _{E. E}

HRLICH-H. KELSEN, Scienza giuridica e sociologia del diritto, cit.,

p. 58.

37 _{Ivi, p. 63. S’innesta qui il nucleo della controversia fra Kelsen e}

Ehrlich, sintetizzabile nella contrapposizione fra la separazione tra Stato e diritto in Ehrlich e la loro identificazione in Kelsen.

del diritto al contesto sociale nel quale opera, e di aver esteso questo dato (tratto dalle vicende storiche dello Stato) anche al- l’attività della scienza giuridica.

Di qui, la critica che il sociologo sviluppa nei confronti del- l’idea secondo cui il diritto si compone unicamente di proposi- zioni giuridiche (Rechtssätze):

la Lex Salica Francorum, nelle sue innumerevoli previsioni, contene- va tutte le proposizioni giuridiche esistenti presso i Franchi Sali. Se però confrontiamo ciò che Brunner, nella sua storia giuridica, dice sul diritto dei Franchi, troviamo che di questo solo una piccolissi- ma parte è stata tratta dalla Lex Salica: la più gran parte riposa su indicazioni in opere storiche, documenti ed altre fonti. Solo una piccolissima parte, quindi, del diritto dei Franchi era racchiuso in

proposizioni giuridiche38.

Analogamente, per conoscere la «costituzione» del nostro di- ritto agrario, non è sufficiente – come pretende la scienza giuri- dica tradizionale – studiare le proposizioni giuridiche positive: esse ci presentano un diritto agrario dai contorni vaghi, nebulo- si, indeterminati, mentre «chi vuole imparare a conoscere la rea-

le costituzione agraria, deve necessariamente studiare i rapporti effettivi che scaturiscono da contratti, divisioni di eredità e con- suetudini»39.

In questo senso Ehrlich sembra propendere per un concetto organicista del diritto, che concepisce non (solo) come un in- sieme di regole, ma come l’organismo che, disciplinato da quel- le regole, vive comunque di una vita propria, parzialmente in- dipendente dalla regolazione.

Scrive infatti Ehrlich:

Lo Stato è più antico del diritto statale, le proposizioni giuridiche del diritto matrimoniale e familiare presuppongono l’esistenza del matrimonio e della famiglia. Le proposizioni giuridiche che rego- lano il possesso non si sarebbero potute sviluppare senza un certo ordinamento del possesso, né quelle relative ai contratti prima che

38

Ivi, p. 55.

39

E. EHRLICH-H. KELSEN, Scienza giuridica e sociologia del diritto, cit., p. 42.

i contratti corrispondenti fossero stati conclusi; gli esseri umani hanno ricevuto per secoli patrimoni, prima che le regole delle suc-

cessioni venissero formulate40

.

Lo sviluppo di questi vari ordinamenti – ecco il punto cen- trale – «riposa sul movimento interno della società ed è essen-

zialmente indipendente dallo Stato»41

.

Adottato questo concetto di diritto, si comprende perché per Ehrlich sia la sociologia giuridica, e non la teoria generale del diritto, la teoria scientifica del diritto: perché solo la prima, e non la seconda, amplia il proprio oggetto alle condizioni mate- riali ed effettive del diritto, inteso nel suo complesso organico, mentre la teoria generale del diritto si riduce allo studio delle proposizioni giuridiche.

Il limite della teoria giuridica, dunque, non è metodologico, ma contenutistico: essa non può prevalere sulla sociologica giu- ridica perché oggettivamente limitata, circoscritta alle proposi- zioni giuridiche; il limite metodologico è invece quello dei giu- risti che, come Kelsen, riducono il diritto alle regole prodotte dal- lo Stato (perché antepongono quest’ultimo alla società): è da questo secondo limite che discende il primo42.

La differenza di prospettive è spiegata con il fatto che Ehrlich «è attento ad un problema che non rientra nel campo di osserva-

zione del giurista viennese: al problema della funzione sociale del diritto»43

: per Ehrlich, il cui concetto di scienza è fortemente in- fluenzato da quello di Comte,

40

Ivi, pp. 50-60.

41

Ivi, p. 61.

42 _{Secondo Kelsen, invece, la differenza sta nella convinzione di Ehrlich,}

«ingenua, per la quale ogni scienza può procedere in maniera solo induttiva;

egli sembra semplicemente ignorare la possibilità di una conoscenza scienti- fica con metodo deduttivo»: H. KELSEN, Una fondazione della sociologia del

diritto, cit., p. 71. Sul deduttivismo di Kelsen nella prima fase di sviluppo

del suo pensiero cfr. A. CARRINO, L’ordine delle norme. Stato e diritto in

Hans Kelsen, Napoli, 1990, pp. 3 ss.

43

A. CARRINO, Eugen Ehrlich e Hans Kelsen: una controversia sulla so-

la moderna scienza della società, la sociologia, considera il diritto come una funzione della società. Come tale, essa non può limitarsi alla proposizione giuridica in quanto tale e deve considerare l’in- tero diritto nel contesto sociale ed anche inquadrare la proposizio-

ne giuridica nel contesto sociale44

.

In questo senso, il contrasto tra Kelsen e Ehrlich è stato in- terpretato come contrasto tra una visione strutturale del diritto ed una visione funzionale di esso: la sociologia è necessaria- mente una scienza attenta alle funzioni del diritto nella società, ma, da questo punto di vista, essa non si contrappone alla scienza del diritto: sociologia del diritto e scienza del diritto, in qualche modo, si presuppongono.

Il contributo di Ehrlich, spesso svalutato dalla stessa sociolo- gia giuridica e pressoché ignorato dalla teoria generale del dirit- to, diventa così un ammonimento – scientificamente formulato – sul bisogno per la sociologia del diritto della scienza giuridica, e viceversa: «la sociologia del diritto senza la scienza giuridica è cie-

ca; la scienza giuridica senza la sociologia del diritto è vuota»45

. Se, dunque, talora si appunta a Ehrlich l’imperfetta capacità di comprendere il problema dell’autonomia della scienza giuri- dica da altre scienze, questo stesso limite contiene anche l’intui- zione di un problema opposto, ossia dell’isolamento della scienza giuridica dalle (altre) scienze sociali.

E ciò, in fondo, rappresenta anche una parziale soluzione della disputa con Kelsen, il quale osservava che il giurista deve essere anche sociologo se vuole essere giurista e che il sociologo del diritto non può non essere anche giurista, con la sola accor- tezza di dichiarare preliminarmente quando opera come socio- logo del diritto e quando come giurista (ciò che, in effetti, a Ehrlich mancava)46.

44

E. EHRLICH-H. KELSEN, Scienza giuridica e sociologia del diritto, cit., p. 63.

45

A. CARRINO, Eugen Ehrlich e Hans Kelsen: una controversia sulla so-

ciologia del diritto, cit., p. 13.

46

Ivi, p. 15. Cfr. anche H. KELSEN, Società e natura. Ricerca sociologica, tr. it. Milano, 1992.

4. Niklas Luhmann e l’inadeguatezza delle teorie giuridiche

Nel documento Introduzione a una teoria realista della legislazione (pagine 48-56)