La teoria realista della legislazione come presupposto per la valorizzazione del principio rappresentativo.

La più importante implicazione della teoria realista della le- gislazione è individuabile nel ruolo che essa può assumere co- me presupposto per la valorizzazione del principio rappresenta- tivo.

Com’è noto, la tematizzazione classica di questo principio s’im- pernia sulla attribuzione di un ruolo centrale agli organi titolari del potere legislativo, in quanto l’avere la Costituzione assegnato la funzione legislativa al Parlamento è interpretato come il rifles- so della «sovranità da esso rappresentata»37

.

È questa la concezione sottesa al riconoscimento della “va- lenza democratica” del principio di legalità (in forza della quale i pubblici poteri devono conformare la propria azione alle nor- me previamente poste da un atto la cui cogenza riposa, in ulti- mo, sulla volontà dei cittadini38), alla formulazione della riserva di legge come riserva di competenza normativa a favore degli organi rappresentativi39

o alla enfatizzazione del ruolo monista dell’Assemblea legislativa40.

In questa impostazione, il primato del Parlamento, presenta- to come fattore insostituibile del modello rappresentativo, dà vita a un idealtipo della funzione legislativa: poiché il ruolo del

37

M. MAZZIOTTI DI CELSO, voce Parlamento [principi generali e funzio-

ni], in Enciclopedia del diritto, vol. XXXI, Milano, 1981, p. 760.

38 _{V. L. C}

ARLASSARE, voce Legalità (principio di), in Enciclopedia giuridi-

ca, vol. XVIII, Roma, 1990; ID., Il ruolo del Parlamento e la nuova discipli-

na del potere regolamentare, in Quaderni costituzionali, 1990, pp. 14-15.

39

V. F. SORRENTINO, Lezioni sulla riserva di legge, Genova, 1978, pp. 21 ss.

40

Su cui v., p.e., A. PREDIERI, Tesi e ipotesi sul processo legislativo in Ita-

Parlamento è «quello di operare le scelte, la selezione degli inte-

ressi, l’indicazione degli obiettivi»41

, la funzione legislativa è ide- alizzata come lo strumento che concorre (insieme con la divi- sione dei poteri, le libertà individuali e il principio democrati- co) a «integrare la nozione di Stato di diritto […] dato che unica è

l’esigenza che per loro mezzo si tende a realizzare»42; accentuando il «ruolo del Parlamento come organo destinato alla grande le-

gislazione ed al controllo politico»43

, si mitizza la posizione cen- trale della legge nel «processo di integrazione politica … [quale]

fonte per eccellenza che si manifesta nella vita ordinaria dell’ordi- namento»44.

Nella tematizzazione classica, dunque, affermare il ruolo del Paralmento equivale a enfatizzare la supremazia «dell’atto tipico

in cui il suo potere si esprime: la legge»45, perché il “carattere democratico” del nostro sistema implica che «le scelte non pos-

sono che competere agli organi rappresentativi»46

.

La stessa tematizzazione contiene però – accanto all’idealti- po della legge come fonte degli organi rappresentativi – la svalu- tazione della legge come prodotto effettivo della decisione par- lamentare.

Alla legge è contestata la perdita dei caratteri di preventività, generalità, astrattezza47, e si deplorano l’affermarsi di una legi- slazione «incerta, tardiva, specializzata, parziale»48

, la «decaden-

41 _{L. C}

ARLASSARE, Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplina del potere

regolamentare, in Quaderni costituzionali, 1990, p. 22.

42

L. CARLASSARE, Regolamenti dell’Esecutivo e principio di legalità, Pa- dova, 1966, pp. 151-152; analogamente, L. BLANCO VALDÉS, Il valore della

Costituzione. Separazione dei poteri, supremazia della legge e controllo di costituzionalità alle origini dello Stato liberale, tr. it. Padova, 1997.

43

E. CHELI, Ruolo dell’Esecutivo e sviluppi recenti del potere regolamen-

tare, in Quaderni costituzionali, 1990, p. 58.

44 _{G. Z}

AGREBELSKY, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, To-

rino, 1988, p. 58, p. 154.

45 _{L. C}

ARLASSARE, Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplina del potere

regolamentare, cit., p. 22.

46

Ivi, p. 21.

47

F. MODUGNO-D. NOCILLA, Crisi della legge e sistema delle fonti, in Dirit-

to e società, 1989, p. 417.

48

za del valore e della forza della legge, l’inerzia [...] o la inadegua- tezza tecnica del procedimento legislativo»49

.

Parimenti vengono criticati fenomeni come la formazione di micro-sistemi normativi e la derivante frantumazione della leg- ge50

(degenerazione correlata alla riduzione dello “spazio pro- prio della legge” a fronte dell’espansione delle altre fonti del di-

ritto51), con conseguente segmentazione normativa52 o la for-

mazione della legge «attraverso la negoziazione dei gruppi»53

. La legge che oggi proviene dall’esercizio della funzione legi- slativa – si rileva criticamente – ha insomma «poco o nulla a che

vedere con la nozione di legge che era nei pensieri degli illuministi e dei rivoluzionari e che, da lì, passò nella teoria dello Stato di di- ritto ottocentesco»54, perché «oggi i caratteri classici della legge

sono travolti o, per così dire, polverizzati», «l’inflazione legislativa è un dato strutturale»55

, «il sistema legislativo arranca»56

, e in tutto questo si annida «degenerazione e corruzione della legge»57

, con una «spirale che conduce al basso, al logoramento della legge, all’erosione progressiva del senso di legalità»58.

Emerge dunque un modello evidentemente ambiguo, in cui la persistente riaffermazione della centralità delle assemblee le- gislative (e quindi, ci si aspetterebbe, della legislazione) è disso- ciata dalla denuncia di uno strutturale “malessere legislativo”, la cui conseguenza è la svalutazione stessa della funzione legi-

49

S. LABRIOLA, Crisi della legge e principio di rappresentanza, ivi, 1983, p. 726.

50 _{N. I}

RTI, L’età della decodificazione, Milano, 1978.

51

B. CARAVITA-M. LUCIANI, La ridefinizione del sistema della fonti: note e

materiali, in Politica del diritto, 1986, p. 318.

52 _{A. P}

REDIERI, Interpretazione autentica e collisioni con i diritti costitu-

zionali alla difesa e al giudice naturale e precostituito nelle leggi sulle concen- trazioni editoriali, in Quaderni di Nomos, 1989.

53 _{F. M}

ODUGNO-D. NOCILLA, Crisi della legge e sistema delle fonti, cit., p.

412.

54 _{G. Z}

AGREBELSKY, La legge e la sua giustizia, Bologna, 2008, p. 87.

55 _{Ivi, p. 88.} 56 Ivi, p. 89. 57 _{Ivi, p. 88.} 58 Ivi, p. 89.

slativa, sia – per dirla con Goffman – della sua “apparenza” (in quanto comunemente rappresentata come fallimentare e inade- guata, e perciò “socialmente” delegittimata), sia della sua porta- ta precettiva (in ragione dello iato fra pervasività della legge e affidamento della verifica del suo intervento a sedi estranee ad essa – in primis, alla funzione giurisdizionale – e secondo criteri e parametri che trovano origini altre dalla legge)59

.

Come si è potuto osservare60

, questa impostazione ha con- dotto al diffondersi di una “retorica della crisi della legge”, ossia di un approccio ai problemi della funzione legislativa appiattito sul canone della loro degenerazione rispetto a un presupposto modello teorico (oltretutto percepito come prescrittivo) conno- tato dalla massima razionalità legislativa.

È stato evidenziato che questa dissociazione deriva precisa- mente da «una concezione della legislazione come attività olimpi-

ca e sinottica, capace di reggere una concezione molto esigente del principio di legalità e fondato su una visione ampia e nello stesso tempo rigida del requisito della previa legge»61

.

Ma è proprio adottando questa concezione (storica e cultura- le, ma che le scienze sociali mostrano lontana dall’effettivo svolgimento della funzione legislativa) che «la difesa del princi-

pio di legalità, anziché porsi come difesa del principio rappresen- tativo, si rovescia nel suo contrario, perché diventa l’occasione per criticare e screditare il Parlamento incapace di applicarlo»62.

La dissociazione che connota questo modello di rappresen- tanza (facendo divergere la valorizzazione del principio rappre- sentativo dalla svalutazione della decisione legislativa) conduce quindi a un paradosso, perché enfatizzando la portata del pri- mo giunge a indebolire la seconda.

59 _{Pertinenti, al riguardo, le osservazioni di L. G}

IAMPAOLINO, Sviluppo e

controllo di legalità: recessione del principio e del controllo di legalità nell’at- tività della Pubblica Amministrazione, in Rivista della Corte dei Conti, 1989,

p. 266.

60

Cfr. retro, Capitolo secondo.

61

M. DOGLIANI, Diritto di accesso e diritto alla riservatezza: le tecniche di

regolazione, in M.G. LOSANO, La legge italiana sulla privacy: un bilancio dei

primi cinque anni, Roma, 2001, p. 27.

62