Implicazioni della teoria realista sull’argomento delle “intenzioni del legislatore”.

Ove una teoria realista della legislazione riscontrasse il carat- tere diffusivo e precario della legislazione (nel senso in cui que- ste proprietà sono intese dalle scienze sociali), sarebbe possibile

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descrivere l’attività di produzione normativa come un’attività in cui:

a) s’intrecciano, dialogano, si scontrano e infine giungono a un equilibrio (precario) molteplici strategie e azioni indi- viduali, ciascuna dotata di una finalità indipendente e spesso contrastante con le altre, ciascuna legata alla sto- ria, alla personalità, alle contingenze del singolo attore (e perciò soltanto casualmente e occasionalmente destinate a collimare con gli interessi del gruppo in cui esso agisce); b) si raggiungono decisioni che devono il loro contenuto (e

la loro stessa formulazione) a una combinazione occasio- nale e fortemente instabile di una pluralità di fattori, la maggior parte dei quali sono eteronomi e contingenti ri- spetto alla scansione formale delle procedure istituziona- lizzate e soprattutto non sono integralmente conoscibili

ab externo.

Riconoscere e dimostrare queste caratteristiche dell’attività di produzione normativa potrebbe presentare varie implicazio- ni, molte delle quali destinate a incidere sulla teoria dell’inter- pretazione (in tutti quei casi in cui essa prevede, o quanto meno presuppone, la ricostruzione del processo intellettuale e decisio- nale che ha condotto alla formulazione della disposizione nor- mativa) e in particolar modo sulla utilizzabilità dell’argomento delle intenzioni del legislatore.

Poiché il presupposto dell’argomento delle intenzioni del le- gislatore è individuabile (accettando alcune semplificazioni) nel- la possibilità di ricostruire la volontà del gruppo di persone che

hanno assunto la decisione legislativa29

, questo presupposto è generalmente ritenuto scontato dai giuristi che impiegano l’ar-

29 _{È stato osservato che i giuristi positivi «continuano infatti a parlare di}

volontà del legislatore, delle norme come comandi di qualcuno (lo Stato, il legislatore), e soprattutto a descrivere il processo interpretativo come se si trattasse di accertare una volontà: è certo che questa terminologia non sem- pre è usata in senso metaforico»: M. JORI-A. PINTORE, Manuale di teoria ge-

nerale del diritto, Torino, 1988, p. 45: v. anche V. VILLA, L’intenzione del le-

gislatore nell’art. 12 disp. prel., in F. VIOLA-V. VILLA-M. URSO, Interpretazio-

gomento (non, ovviamente, dalle prospettive scettiche30, che tut- tavia per definizione ritengono preclusa qualunque operazione cognitiva di ricostruzione del significato normativo31).

Anche ritenendo l’interpretazione un atto di conoscenza, pe- rò, la possibilità di ricostruire la volontà dell’assemblea legislati- va (o, quanto meno, del più ristretto gruppo di individui che han- no partecipato alla formulazione della disposizione), come pre- supposto della attribuibilità di un significato alle proposizioni nor- mative, potrebbe dover essere ridiscussa a fronte del carattere diffusivo e precario della legislazione.

La diffusività e la precarietà della legislazione dovrebbero in particolare indurre ad approfondire quanto l’intuizione di Gio- vanni Tarello (secondo cui «l’iter e le procedure di formazione dei

documenti legislativi sono troppo complessi e vi partecipano trop- pe persone in troppi successivi momenti»32

per poter parlare di una effettiva volontà del legislatore) possegga in realtà implica- zioni teoriche così profonde da incidere sulla possibilità stessa di ricorrere all’argomento originalista.

Attraverso una ricognizione puntuale dei casi in cui gli in- terpreti ricorrono all’original intent, si potrebbe in effetti rileva- re che generalmente esso si riduce in realtà al riferimento ai la- vori preparatori (il che, secondo alcuni, sarebbe sostanzialmen- te inevitabile33, quasi sempre fatti oggetto di una lettura a con-

trario che genera una torsione fra contenuti leggibili dei lavori e

contenuto dell’intenzione del legislatore (torsione che si rileva

30 _{Su cui v., in particolare, S.L. P}

AULSON, Attribuire intenzioni a identità

collettive. Due prospettive scettiche, in Ars interpretandi, 1998, pp. 65 ss.

31 _{Sul superamento della dottrina imperativistica e della teoria cogni-}

tivistica v. M. DOGLIANI, voce Interpretazione, in Dizionario di diritto pub-

blico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, pp. 3179 ss.; ID., Il “posto” del

diritto costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 1993, pp. 526 ss.;

A. PACE, Una proposta: introdurre il réferé legislatif, in Questione giustizia,

2003; G.U. RESCIGNO, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico,

in Diritto pubblico, 2005, pp. 19 ss.

32 _{G. T}

ARELLO, L’interpretazione della legge, cit.; v. anche N. MACCORMICK,

Coherence in Legal Justification, in W. KRAWIETZ-SCHELSKY, Theorien Der

Normen, Berlino, 1984, pp. 37 ss.

33

Cfr. R. GUASTINI,Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, 1993,

anche nell’uso dell’argomento originalista da parte della Corte costituzionale: poiché nel testo dei lavori preparatori non v’è trac- cia di un certo tema, esso non può essere incluso nell’intenzione del legislatore34

.

Una ricerca sulla sostenibilità scientifica dei presupposti teo- rici dell’argomento originalista (condotta, però, con l’obiettivo di evidenziare una sua proprietà generale, a prescindere dal ti- po di disposizioni normative cui si riferisce, diversamente dai numerosi studi che invece ipotizzano un nesso fra tipo di nor- me – p.e. le norme sui diritti fondamentali – e tipi di utilizzo del- l’argomento35

potrebbe quindi condurre a verificare che esso: – in parte non è utilizzabile, poiché presuppone un’entità

(l’intenzione del legislatore) e un procedimento (la rico- struzione di tale intenzione) la cui esistenza e praticabili- tà non sono scientificamente dimostrabili;

– in parte si ri(con)duce all’argomento letterale applicato ai lavori preparatori.

Pertanto, nella maggior parte dei casi in cui l’interprete sostie-

ne di utilizzare (ossia: pone a fondamento esplicito della propria

operazione interpretativa) l’argomento originalista, egli in realtà utilizza (semmai) l’argomento letterale applicato ai lavori prepa- ratori.

Se fosse davvero accertato, questo limite dell’argomento (che induce l’interprete a dissimulare dietro l’original intent gli argo- menti, diversi, che impiega per attribuire alle proposizioni signi- ficato normativo36

potrebbe significare che l’argomento origina- lista (a meno di ridurlo all’interpretazione a contrario dei lavori

34

Cfr. C. TRIPODINA, L’argomento originalista nella giurisprudenza costi-

tuzionale in materia di diritti fondamentali, in F. GIUFFRÈ-I. NICOTRA, Lavo-

ri preparatori ed original intent del legislatore nella giurisprudenza costitu- zionale, Torino, 2008, pp. 357 ss.

35 _{V. per esempio gli studi contenuti ivi.} 36

Formulano questa annotazione, sia pure attraverso altro percorso ar- gomentativo, I. MASSA PINTO-C. TRIPODINA, Sul come per la corte costitu-

zionale «le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al ma- trimonio». Ovvero tecniche argomentative impiegate per motivare la sentenza 138/2010, in Archivio di diritto e storia costituzionali, (www.dircost. unito.it).

preparatori, determinando così la torsione di cui s’è detto) è in realtà un argomento vuoto, che quindi necessariamente (per sua natura, e non per disaccortezza degli interpreti) dev’essere, volta per volta, riempito con qualcos’altro.

5. La teoria realista della legislazione come presupposto