L’evoluzione delle normativa italiana.

La materia dei contratti pubblici ha un sistema normativo complesso e articolato che si è sviluppato nel tempo.

La prima legge sulle opere pubbliche risale al 1865 (Legge 20 marzo 1865, n. 2248) e successivamente a questa prima regolamentazione si sono aggiunti un gran numero di leggi e decreti che hanno frammentato la materia, ingenerando incertezze gli operatori interessati al settore appalti a causa di un quadro normativo completamente disarticolato.

Le prime regole di evidenza pubblica nella scelta del contraente sono riconducibili alla legge di contabilità generale dello Stato, il Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2240, e al relativo regolamento di attuazione, R.D. 827/1924. Gli obiettivi di questa prima normativa si possono rinvenire nel soddisfacimento dell‟interesse pubblico della stazione appaltante, chiamata a scegliere l‟offerta più conveniente. Dovranno passare poi diversi decenni per cambiarne i

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presupposti di fondo e questo mutamento passa attraverso l‟integrazione europea.

Possiamo infatti trovare il fondamento giuridico delle prime direttive in materia, collocabili negli anni 70, nel Trattato di Roma54, in particolare nel divieto di discriminazione in base alla nazionalità.

Le direttive di quel periodo tutelano le quattro libertà fondamentali garantite dal Trattato : libertà di circolazione dei lavoratori, delle merci, dei capitali e delle imprese.

A partire dagli anni ‟80, la previsione di specifiche procedure a evidenza pubblica a garanzia della massima libertà di accesso al mercato di lavori, servizi e forniture ha costituito uno dei principali obiettivi della Comunità Europea.

L‟Atto Unico Europeo del 1986 ha posto espressamente l‟esigenza di garantire alle imprese “la possibilità di

sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno alla Comunità,

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Il Trattato di Roma è stato firmato il 25 marzo 1957 ed è considerato il Trattato Istitutivo della Comunità Economica Europea.

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grazie all’apertura degli appalti pubblici nazionali55_{”. La normativa} comunitaria della seconda metà degli anni ‟80 e degli anni ‟90 si caratterizza per un‟impostazione tesa a combattere la frequente elusione da parte delle stazioni appaltanti delle regole di pubblicità, trasparenza e imparzialità attraverso la prescrizione di misure comuni garanti della par cond ici o .

Il primo tentativo di sistemazione in materia, stante soprattutto gli obiettivi di qualità imposti come fondamentali dalla normativa comunitaria europea, si è avuto con la c.d. Legge Merloni, nota agli operatori come “legge quadro dei lavori pubblici”.

Si tratta, in sostanza, di tre provvedimenti normativi (L. 109/1994, L. 216/1995 e L. 415/1998) che hanno inciso in modo significativo sulla progettazione ed esecuzione delle opere pubbliche approvate e affidate dopo il 1° gennaio 1996.

Gli aspetti principali della legge riguardano: gli organi di vigilanza e di controllo. Si sono istituiti alcuni organi con funzioni di vigilanza, controllo, orientamento ed elaborazione statistica di dati

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Il quadro normativo comunitario è ben descritto da M.A Sandulli in I principi in generale, i

contratti pubblici, i soggetti, Trattato sui Contratti pubblici, Vol. I, , Sezione I, Milano, Giuffrè,

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generali56. In particolare: l'autorità di vigilanza, che è un'autorità collegiale (formata da 5 componenti) indipendente: infatti, dopo la nomina ad opera dei Presidenti dei due rami del Parlamento, i suoi membri sono soggetti solo alle legge. I compiti istituzionali dell'Autorità sono quelli di vigilare sul sistema di qualificazione delle imprese appaltatrici, di segnalare eventuali irregolarità, applicare eventualmente sanzioni; l'osservatorio dei lavori pubblici, strutturato in sezioni (1 centrale e 20 regionali) che hanno la funzione di raccogliere ed elaborare i dati (sui bandi di gara, sulle aggiudicazioni degli appalti, sui modi, tempi e costi di esecuzione di OO.PP.); il servizio di ispettorato tecnico (costituito presso il Ministero dei Lavori Pubblici), il cui personale effettua accertamenti e indagini sull'operato di amministratori pubblica di professionisti e di imprenditori su incarico dell'Autorità di vigilanza.

I Soggetti ammessi agli appalti pubblici. La legge quadro sui lavori pubblici stabilisce con una norma transitoria, destinata a essere sostituita, che all'aggiudicazione di appalti di opere pubbliche possono partecipare solamente imprenditori iscritti all'Albo Nazionale dei Costruttori, i cui requisiti sono pertanto "certificati" (vedremo poi

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come tale albo sarà destinato ad essere sostituito con un sistema diverso di certificazione). Appaltatori di opere pubbliche, attualmente, possono essere: imprenditori individuali (anche artigiani); società commerciali; società cooperative; associazioni temporanee di imprese (le quali, in tal caso, assumono una responsabilità solidale nei confronti dell'ente appaltante rispetto alla realizzazione dell'opera pubblica).

Progettazione dell'opera pubblica. La progettazione dell'opera pubblica, soggetta al rispetto dei vincoli di qualità e finalità dell'opera stessa, a quelli ambientali e urbanistici e soprattutto a quelli imposti dalla copiosa normativa comunitaria in materia di valutazione dell'impatto ambientale, per principio spetta alla P.A. Questa, tuttavia, in carenza di uffici e/o organi adeguatamente competenti, può avvalersi di apposite società di ingegneria (si tratta di società di capitali o di cooperative), che però non possono contemporaneamente candidarsi anche per la esecuzione dei lavori, e nel cui ambito, allo scopo di non eludere la disciplina privatistica dell'art.2232 c.c. sulla personalità della prestazione professionale,: la legge impone che vengano individuati uno o più professionisti iscritti all'albo che firmeranno l'elaborato, progettuale e se ne assumeranno la personale responsabilità. Il progettista deve munirsi di polizza R.C.

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professionale a copertura ,dei rischi derivanti dall'attività connessa alla progettazione dell'opera pubblica per tutta la , durata dei lavori e fino a collaudo ultimato e certificato.

All'interno della P.A. appaltante la legge (art.5 L.415/1998, sostitutivo dell'art.7 L.109/1994) ha istituito, in perfetta aderenza con gli ormai consolidati principi di trasparenza e di responsabilità amministrativa personale esplicitati nella L.241/1990, la figura del responsabile unico del procedimento, che deve dare impulso e sovrintendere alle fasi della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione dell'opera. Su tale funzionario grava la medesima responsabilità per danni (derivanti da errori di progettazione) attribuita al progettista esterno e il medesimo obbligo di assicurazione.

Le Cause di esclusione dalle gare d'appalto. Costituiscono cause di esclusione dalle gare di appalto la pendenza di carichi o di precedenti penali, l'assoggettamento a procedure concorsuali (fallimentari o di altro tipo), l'accertamento di mancanze professionali, l'evasione fiscale.

Le Modalità di affidamento dell'opera pubblica. Circa i modi di affidamento della progettazione e/o esecuzione di lavori pubblici, la riforma Merloni (art. 19 , L. 109/1994 come modificato dall'art.3 L.

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415/1998) attribuisce carattere esclusivo ai seguenti strumenti: l'appalto, che può essere di sola esecuzione o di sola progettazione, oppure ancora di progettazione ed esecuzione insieme, come ad esempio per i lavori a prevalente componente tecnologica. L'aggiudicazione dell'appalto dovrà avvenire con Fasta pubblica, o con la licitazione privata, in alcuni casi con l'appalto concorso, soltanto eccezionalmente con la trattativa privata; la concessione, che può essere anche di costruzione e gestione (per es.: per la costruzione, manutenzione e gestione delle autostrade). La durata della concessione non può eccedere i 30 anni e la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

Il Corrispettivo dell'appalto: dopo l'affidamento dell'incarico, è previsto che la P.A. versi un anticipo del prezzo totale, pari al 10 % dello stesso, entro 15 giorni dall'inizio dei lavori, più la mora per

eventuali ritardi nel pagamento. Altri pagamenti saranno

periodicamente corrisposti all'appaltatore secondo lo stato di avanzamento dei lavori (S.A.L.); il saldo soltanto dopo il collaudo eseguito da tecnici della P.A. circa la corrispondenza dell'opera ai capitolati, generali e speciali, d'appalto e alle regole dell'arte imposte dalla particolare natura dell'opera. Con il saldo viene restituita la

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cauzione, o viene cancellata la fideiussione bancaria, prestata dall'appaltatore a garanzia di esatto adempimento. Non è consentita la revisione, ma solo un adeguamento del prezzo dell'appalto, se (e soltanto se) durante l'esecuzione dell'opera l'inflazione si attesta a un livello di oltre il 2% superiore a quella prevista (cioè, praticamente programmata dal Governo). Inoltre, è ammesso un equo compenso per la sorpresa geologica, cioè per qualsiasi fatto imprevedibile legato alla condizione morfologica dei luoghi, che avesse determinato un ragionevole aumento dei costi e quindi del prezzo finale.

E' ammesso di regola il subappalto, ma con particolari vincoli disposti per evitare l'infiltrazione di organizzazioni criminali di stampo mafioso nei meccanismi di investimento del denaro pubblico. In particolare: le parti di opera subappaltabili devono essere state preventivamente comunicate all'ente appaltante; l'appaltatore deve depositare, almeno 20 giorni prima dell'inizio dei lavori subappaltati, il contratto di subappalto presso l'ente appaltante, che potrà controllare così sia il possesso dei prescritti requisiti tecnico professionali del subappaltatore, sia l'estraneità dello stesso ad associazioni a delinquere del tipo sopra riferito (certificato antimafia).Il piano di sicurezza Infine, fa parte integrante del contratto di appalto anche il piano di sicurezza dei lavoratori nell'organizzazione del cantiere e

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nell'esecuzione dei lavori, da predisporre ai sensi del D.lgs. n.494/1996 e da consegnare all'ente appaltante entro 30 giorni dall'aggiudicazione. La vigilanza sul suo rispetto spetta al direttore del cantiere e al coordinatore della sicurezza e la sua inosservanza è causa legittima di risoluzione del contratto da parte della P.A.

Allo scopo di risolvere le controversie che possono insorgere tra i contraenti in sede di esecuzione dell'appalto la riforma ha istituito l'Arbitrato, cioè l'istituto per cui è possibile deferire le controversie medesime a un collegio di "giudici", evitando così i lunghi tempi del processo civile. E' così istituita presso il Ministero dei LL.PP. una Camera arbitrale, di cui composizione, funzionamento, regole per la scelta di volta in volta dei singoli arbitri e loro tariffario dovranno essere fissati con apposito regolamento.