I contratti in cui è parte la pubblica amministrazione seguono un particolare iter procedimentale che precede la stipulazione47. In principio si sosteneva che l‟attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, in quanto tale, dovrebbe essere disciplinata dal diritto civile. Precise scelte legislative, hanno sottoposto tali contratti a una peculiare disciplina: è, così,nato un ampio corpo di regole che assoggettano l‟attività contrattuale pubblica alle procedure cc.dd. “ad evidenza pubblica”. L‟espressione è utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che regola la conclusione dei contratti pubblici: la sequenza procedimentale è preordinata a dare
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In particolare, si fa riferimento ad una «sequenza procedimentale di atti e provvedimenti, preordinati ad addivenire alla stipulazione di un contratto con un altro soggetto», ovvero atti attraverso i quali l‟ente pubblico, contemperando i diversi interessi in gioco, progressivamente addiviene alla decisione circa le iniziative da porre in essere per perseguire la missione istituzionale affidatagli rispetto ad una data situazione concreta: V. RICCIUTO e A. NERVI, Il
contratto della pubblica amministrazione, ID., pag. 115-117. In ordine alle ragioni sistematiche
sottese a questa impostazione, gli Autori sottolineano come il procedimento amministrativo integra lo strumento mediante il quale l‟Amministrazione assolve la missione istituzionale affidatale, ovvero la cura degli interessi pubblici che sono individuati in termini generali e astratti, sul piano normativo, e richiedono una continua e progressiva attività di “attualizzazione” nella concretezza della realtà socioeconomica. Questo schema è considerato particolarmente indicato quando il soddisfacimento dell‟interesse pubblico si realizza mediante la stipulazione di un contratto con un soggetto privato e la relativa esecuzione, poiché il procedimento consente di scandire con nettezza le diverse fasi che contraddistinguono la vicenda: l‟individuazione dell‟interesse pubblico da soddisfare nel concreto, che si traduce nel delineare lo schema di contratto che il soggetto pubblico intende stipulare; la ricerca del contraente che appare meglio attrezzato per realizzare l‟obiettivo perseguito e, dunque, per stipulare ed eseguire il contratto; la positiva verifica della corrispondenza tra l‟interesse pubblico perseguito “a monte” e la posizione negoziale del contraente prescelto e, quindi, l‟aggiudicazione del contratto e l‟avvio del conseguente rapporto.
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evidenza esteriore al pubblico interesse sotteso all‟operazione contrattuale promossa e avviata dal soggetto pubblico.
Le procedure in esame comprendono vari atti amministrativi mediante i quali l‟amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano l‟intenzione di contrarre, la scelta del contraente e la formazione del consenso48. In questa prospettiva emerge anche che le procedure di evidenza pubblica rappresentano il momento di autentico collegamento tra l‟autonomia funzionale e l‟autonomia tipicamente contrattuale.
Su questa base teorica si sono innestati i vari interventi legislativi sui contratti della pubblica amministrazione. La normativa è alquanto risalente49: il suo originario inserimento nell‟ambito della disciplina dei conti pubblici ne evidenziava chiaramente la finalità, ossia regolare l‟impiego delle risorse pubbliche, imponendo una procedura pubblicistica capace di assicurare alla Amministrazione
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V. RICCIUTO e A. NERVI, Il contratto della pubblica amministrazione, ID., pag. 122. In particolare, la sequenza procedimentale si articola nelle seguenti fasi: determinazione di contrarre; bando di gara; presentazione delle offerte da parte dei contraenti; valutazione di queste ultime e, all‟esito, aggiudicazione a quella ritenuta migliore; eventuale fase di approvazione; stipulazione del contratto.
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Il riferimento corre, anzitutto, alla legislazione post-unitaria (in particolare, v. la l. n. 2248/1865, all. F) e, successivamente, alla legge di contabilità di Stato del 1923 (r.d. 18 novembre 1923 n. 2240) e al regolamento di contabilità di Stato del 1924 (r.d. 23 maggio 1924, n. 827).
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il conseguimento della migliore prestazione, alle condizioni economicamente più favorevoli.
Il legislatore europeo, come già sopra evidenziato, non è orientato a garantire l‟oculata gestione delle risorse pubbliche, bensì a vincolare l‟operato dei soggetti pubblici al rispetto delle regole e dei principi in materia di concorrenza e di mercato. In effetti, la disciplina comunitaria in questo ambito tratta, le disposizioni che sanciscono la libertà di circolazione delle merci, lavoratori, servizi, capitali e di stabilimento, delle norme dettate dagli artt. 101 ss. TFUE (ex artt. 81 e ss. TCE142) in tema di tutela e di valorizzazione della concorrenza tra le imprese degli Stati membri. Si persegue l‟obiettivo di consentire alle imprese, secondo il principio di par condicio, una possibilità di partecipazione alle procedure di gara e, quindi, di stipulazione del relativo contratto. La concorrenza nel settore degli appalti, pertanto, viene tutelata obbligando l‟Amministrazione ad adottare una procedura caratterizzata dalla pubblicità e dall‟obbligo di valutazione comparativa di tutte le offerte. Considerando che l‟amministrazione non agisce per fini di lucro e non è naturalmente portata a privilegiare, nelle proprie scelte contrattuali, criteri di efficienza, convenienza e quindi, effettiva competitività; vi è, pertanto, il rischio che l‟amministrazione agisca facendo prevalere logiche diverse rispetto a
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quelle che presiedono all‟integrazione e all‟apertura dei mercati, nonché alla libertà di concorrenza tra imprese. In base alle sopracitate argomentazioni, seguono interventi del legislatore sulla disciplina dei contratti delle pubbliche amministrazioni, al fine di intervenire sul contenimento e controllo della spesa pubblica, nonché per adeguare l‟ordinamento nazionale agli standard imposti dall‟Europa e porre fine alla eccessiva frammentazione della normativa in materia a fronte di un quadro normativo estremamente articolato, si è avvertita l‟esigenza di procedere a una semplificazione e razionalizzazione: le due direttive europee n. 2004/17/CE (relativa ai contratti che ineriscono a particolari settori, quali acqua, energia, servizi di trasporto e servizi postali) e n. 2004/18/CE (relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, ai settori c.d. ordinari) hanno unificato le procedure finalizzate alla conclusione dei contratti pubblici. Recepite entrambe nell‟ordinamento italiano attraverso il Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che ha segnato la finale ricomposizione di una materia, da tempo unificata da principi comuni50.
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Così, R. CARANTA, Contratti pubblici, in Dig. Disc. Pubblicistiche, Agg., Torino, 2008, p. 239, che sottolinea come, sotto la spinta del legislatore comunitario, impegnato a sua volta in uno sforzo di razionalizzazione e codificazione di testi normativi disparati, il legislatore italiano ha riconosciuto l‟unitarietà formale e sostanziale della materia.
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La disciplina si pone due diversi obiettivi: assicurare il miglior utilizzo possibile del denaro pubblico e garantire l‟attuazione dei principi della concorrenza e del mercato. Dunque, le procedure di evidenza pubblica mirano sia alla formazione della volontà dell‟amministrazione, sia alla realizzazione degli interessi pubblici di matrice comunitaria e costituzionale.
La struttura del procedimento di evidenza pubblica,
l‟orientamento tradizionale ritiene che si articoli in due procedimenti paralleli: da un lato, un procedimento diretto alla formazione della volontà contrattuale disciplinato, salvo specifiche deroghe, dalle norme di diritto privato e, dall‟altro lato, un procedimento amministrativo, che resta al di fuori della procedura negoziale, attraverso il quale l‟amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse per le quali intende concludere o ha già concluso quel determinato contratto, nonché i motivi per i quali vuole scegliere o ha già scelto una certa controparte. Si tratterebbe in sostanza di “una
procedura di conclusione negoziale accompagnata da una serie di procedimenti amministrativi di controllo”51. Una diversa lettura, il
51
F.P. PUGLIESE, Contratto, (7) Contratti della pubblica amministrazione, Enc. Giur., Roma, 1988, p. 2, il quale, più precisamente, qualifica i contratti ad evidenza pubblica come «atti negoziali di diritto privato la cui sequenza funzionale è doppiata da una sequenza amministrativa con funzione di evidenziazione dei motivi a fini di controllo».
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procedimento di evidenza pubblica costituirebbe un fenomeno unitario diretto a formare la volontà contrattuale della pubblica amministrazione.
Risalta, il profilo privatistico del procedimento e l‟impostazione tradizionale viene capovolta, nel senso che non è il contratto che si inserisce (in posizione quasi servente) in un contesto necessariamente pubblicistico, sebbene sono i profili pubblicistici dell‟evidenza pubblica che si inseriscono, per disciplina positiva, nel processo di formazione del contratto e, cioè, in un fenomeno che di per sé è sicuramente civilistico52. I sostenitori di questa teoria escludono si tratti di atti autoritativi, giacché l‟assetto complessivo dei rapporti scaturisce dal contratto di diritto privato, ovvero da un atto in cui l‟Amministrazione non si presenta in veste di autorità1. In tal modo si predilige una ricostruzione “unitaria”, in quanto il profilo
52
G. GRECO, Argomenti di diritto amministrativo, Giuffrè, 2013, p. 133, il quale critica la tesi tradizionale poiché ritiene che non sia affatto vero che gli atti del procedimento amministrativo restano al di fuori della formazione della volontà contrattuale dell‟Amministrazione. L‟Autore giunge ugualmente alla conclusione dell‟inquadramento pubblicistico degli atti dell‟evidenza pubblica, ma solo ed esclusivamente sulla base dell‟univocità in tal senso della normativa vigente. In particolare, critica le ragioni storiche dell‟inquadramento pubblicistico dei vari istituti dell‟evidenza pubblica: il presupposto fondamentale su cui si fondava la tesi tradizionale era la presunzione della natura pubblicistica degli atti della p.a., correlata ad una sua limitata capacità di diritto privato. Mutato, però, il quadro interpretativo di fondo in ordine alla capacità della pubblica amministrazione, tale premessa non può più essere accolta: il riconoscimento, almeno tendenziale, di una piena capacità giuridica di diritto privato agli enti pubblici, anche alla luce dell‟introduzione del comma 1 bis dell‟art. 1 della l. n. 241/90, fa venir meno le presunzioni del carattere pubblicistico degli atti che precedono la stipulazione del contratto; di conseguenza, la natura pubblicistica degli atti dell‟evidenza pubblica può discendere solo ed esclusivamente dal diritto positivo.
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pubblicistico si fonde con quello privatistico, dando vita ad “atti amministrativi ad effetti negoziali”. Infine, secondo un terzo orientamento53, solo parzialmente diverso da quella appena esposto, l‟attività contrattuale della pubblica amministrazione è retta dal principio di legalità, che la vincola al perseguimento del pubblico interesse ed è, espressione di un potere amministrativo e non di autonomia negoziale. Data la presenza di questo vincolo posto dalla legge si esclude che l‟amministrazione agisca, al momento della stipulazione di contratti di diritto privato, nell‟esercizio di un potere di autonomia contrattuale. L‟orientamento in esame giunge, pertanto, a ritenere che la pubblica amministrazione, anche quando impiega moduli convenzionali, agisce nell‟esercizio di un potere amministrativo, sia pure non autoritativo, che si estrinseca nell‟emanazione di un atto amministrativo di adesione al contratto.
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In tal senso, V. LOPILATO, Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali, ID., p. 1521.
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CAPITOLO II
LA NORMATIVA DI RIFERIMENTO DEI CONTRATTI