Le prime direttive europee.

L‟intervento comunitario nella materia dei contratti pubblici, in una prima fase, è stato piuttosto circoscritto sia sul piano soggettivo che oggettivo: da un lato, furono prese in considerazione le sole amministrazioni pubbliche (Stato ed enti territoriali); dall‟altro, oggetto della disciplina erano le sole procedure finalizzate alla

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conclusione dei contratti di appalto di lavori (Direttiva CEE n. 71/305) e di forniture (Dir. CEE n. 77/62), di cui, peraltro, veniva fornita una definizione particolarmente circoscritta.

La Direttiva CEE n. 71/305, ad esempio, faceva rientrare nella definizione di contratti aventi ad oggetto la mera esecuzione, con conseguente esenzione, dalla sfera di operatività delle norme comunitarie, di fattispecie negoziali ad oggetto più ampio (ad esempio, i contratti aventi ad oggetto progettazione ed esecuzione dei lavori).

Inoltre, venivano espressamente sottratti alla disciplina comunitaria i contratti di competenza delle pubbliche amministrazioni operanti in determinati settori di attività (acqua, energia e trasporti). La scelta di escludere l‟applicabilità della direttiva con riguardo a taluni specifici settori di attività si giustificava con la necessità di evitare sperequazioni nell‟applicazione del diritto comunitario. Le attività escluse dall‟ambito di applicazione della disciplina generale erano svolte, all‟interno degli Stati membri, con modalità organizzative diverse: in taluni Paesi, da pubbliche amministrazioni; in altri, da soggetti organizzati anche in forma privatistica. La

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direttiva, pertanto, avrebbe trovato applicazione soltanto nei primi e non nei secondi.

Allo scopo di prevenire asimmetrie nell‟applicazione del diritto comunitario tra i diversi Stati membri, si preferì, in una prima fase, esonerare detti settori dalla sfera di operatività della direttiva, con riserva di dettare una disciplina ad hoc in un momento successivo (v. cap. 3, parte speciale). Soltanto a partire dagli anni 90, fu dettata una disciplina anche per gli appalti di servizi delle Pubbliche amministrazioni (Dir. CEE n. 92/50) e una disciplina ad hoc sui settori, in un primo tempo, esclusi dall‟ambito di applicazione della disciplina (Dir. CEE n. 531/90). Tale disciplina era applicabile non solo a Pubbliche amministrazioni, ma anche ad imprese pubbliche e soggetti privati (c.d. direttiva sui settori speciali o ex esclusi).

Alle c.d. “direttive sostanziali”, relative alle procedure di affidamento, si sono poi affiancate anche le direttive sui c.d. “mezzi di ricorso”, per consentire a coloro la cui sfera giuridica fosse stata lesa da violazioni del diritto comunitario di disporre di adeguati strumenti di tutela (Dir. CEE n. 89/665; Dir. CEE n. 92/13).

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2.3. Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

Nel 2004 l‟Unione aveva compiuto un grosso sforzo di sistemazione ed organizzazione della materia unificando le discipline relative agli appalti di lavori di forniture e di servizi in un unico testo normativo e inquadrando i vari settori delle commesse pubbliche in una cornice di regole e principi unitari. Il 30 aprile 2004 entrarono in vigore le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE concernenti, rispettivamente, gli appalti nei settori speciali (un tempo chiamati settori esclusi) e gli appalti nei settori classici.

La prima direttiva disciplinava le procedure di appalto degli enti erogatori d‟acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e sostituisce la direttiva 1993/38/CEE; la seconda regolava, in un testo unico, gli appalti pubblici in materia di servizi, di forniture e di lavori e sostituisce le relative direttive 1992/50/CEE, 1993/36/CEE e 1993/37/CEE.

Pertanto, due sole direttive prendono il posto delle quattro precedenti. Esse sono state interamente riscritte e il loro contenuto è strutturato secondo l‟ordine logico di sviluppo delle procedure d‟appalto.

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La direttiva 2004/18 unifica la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniture nei settori ordinari (vale a dire tutti, tranne quelli c.d. esclusi, che sono disciplinati dalla direttiva 2004/17, e tranne quelli eccettuati da entrambe le direttive, quali ad. es., gli appalti segretati), mentre la direttiva 2004/17 disciplina gli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori c.d. esclusi (recte: ex esclusi), e che si possono definire settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).

C‟è comunque da dire che la direttiva 2004/18 e la direttiva 2004/17 riproducono, in buona parte, le direttive precedenti, con aggiustamenti formali; per un‟altra parte, più ridotta, le direttive introducono nuovi istituti e strumenti, volti a rendere più flessibile e moderna l‟attività contrattuale della pubblica amministrazione, e al tempo stesso, volti a meglio garantire sia la concorrenza, sia le esigenze sociali e ambientali che spesso sono toccate dall‟attività contrattuale pubblica.

Tra le novità si segnalano, in particolare: nuovi meccanismi di affidamento dei contratti, quali l‟accordo quadro, il sistema dinamico di acquisizione, il dialogo competitivo, la contrattazione tramite

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centrali di committenza; la previsione che l‟appalto di lavori possa avere ad oggetto sia la sola esecuzione, che la esecuzione e progettazione, che la realizzazione con qualsiasi mezzo; l‟utilizzo di strumenti informatici, sia per le pubblicazioni e comunicazioni (v. la pubblicazione di avvisi e capitolati sul c.d. profilo di committente, che è il sito informatico della stazione appaltante, la trasmissione di bandi e avvisi alla Comunità Europea per via elettronica), sia per l‟attività di contrattazione (v. le aste elettroniche); un maggiore rigore nella

predeterminazione dei criteri di valutazione dell‟offerta

economicamente più vantaggiosa; un più articolato contraddittorio nella fase di verifica delle offerte anomale; il principio di equivalenza delle specifiche tecniche inerenti le prestazioni contrattuali.

L‟utilizzabilità di criteri ambientali e sociali nella valutazione dell‟offerta economicamente più vantaggiosa; la possibilità di riservare l‟affidamento degli appalti a laboratori che impiegano mano d‟opera disabile; la possibilità di prevedere speciali procedure per la realizzazione di programmi di edilizia residenziale pubblica.

In relazione ai settori speciali (ex esclusi), si segnala l‟uscita da tale ambito del settore delle telecomunicazioni, ritenuto ormai aperto alla concorrenza negli Stati membri, e l‟ingresso del settore postale.

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