La qualificazione nella previgente disciplina

Il sistema di qualificazione nelle gare pubbliche è finalizzato a garantire l‟affidabilità dei soggetti esecutori, e dunque ad accertarne l‟idoneità professionale in relazione alle prestazioni oggetto dell‟appalto. A tale scopo, l‟Amministrazione può richiedere ai concorrenti ad una gara di provare la loro iscrizione nei registri commerciali (registro delle imprese) o professionali (albo dell‟ordine professionale), secondo quanto precedentemente previsto in via generale dall‟art. 39 d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici). Tali registri od albi servono a qualificare, dal punto di vista

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commerciale o professionale, un‟impresa, garantendo, nei confronti dei terzi, che la stessa esercita abitualmente una determinata attività90. La disciplina è più rigorosa in materia di lavori pubblici, in relazione ai quali, ormai da tempo, superato il meccanismo basato sull‟Albo nazionale dei costruttori91

, è stato prefigurato dalla l. 11.2.1994, n. 109 (cd. legge Merloni) e dal D.P.R. 25.1.2000, n. 34, un vero e proprio sistema di qualificazione, incentrato su di una verifica soggettiva ed oggettiva dei requisiti. Secondo quanto desumibile dall‟art. 40 del vecchio codice dei contratti pubblici, il possesso dei requisiti di capacità tecnico finanziaria dei concorrenti alle gare pubbliche era dimostrato dal certificato di qualità aziendale, rilasciato da organismi di certificazione accreditati (secondo le norme UNI EN CEI 45000); il possesso di detta certificazione è poi attestato dalle SOA. Permaneva dunque il cd. doppio binario, in cui, cioè, il possesso del sistema di qualità aziendale (che comporta il rispetto di parametri e standard internazionali: ISO) era certificato da un organismo a ciò abilitato, mentre la SOA attestava il possesso di tale certificazione.

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Si veda, in argomento, SPASIANO-CALABRÒ, I requisiti di idoneità professionale, in Trattato

sui contratti pubblici (diretto da Sandulli, De Nictolis, Garofoli), II, Milano, 2008, 1319 ss.

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In forza di tale sistema, le imprese che intendevano partecipare a procedure di affidamento di lavori pubblici dovevano iscriversi all‟Albo nazionale dei costruttori, il quale era suddiviso in varie categorie e sottocategorie, corrispondenti ad un importo massimo di lavori eseguibili; l‟ammissione all‟Albo attribuiva all‟impresa uno status per una specifica categoria di lavori.

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L‟attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell‟esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria richiesti per l‟affidamento dei lavori pubblici92

; ciò comportava che le stazioni appaltanti non potevano chiedere la dimostrazione della qualificazione con modalità diverse dal titolo. Gli organismi di attestazione, società di diritto speciale in ragione della peculiarità dei compiti assolti, integrano un‟ipotesi di esercizio privato di pubbliche funzioni, secondo una terminologia risalente, o, più modernamente, possono dirsi conferitari di un munus pubblico, che si esplica essenzialmente in un potere di certazione; conseguentemente è loro attribuito, ai fini penali, lo status di pubblico ufficiale.

Il titolo III della parte II del d.P.R. n. 207/2010, all‟art. 60, prevedeva la qualificazione obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, attestante i requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Ai sensi dell‟art. 61, come già nel passato, le imprese erano qualificate per categorie di opere generali (OG) e specializzate (OS), nonché per prestazioni di sola costruzione e di progettazione e costruzione; all‟interno di ciascuna categoria esse sono classificate in base a dieci fasce di importo. È importante

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Cons. St., A.P., 7.4.2011, n. 4, in Urb. app., 2011, 674 ss. ha ritenuto che la certificazione inerente la capacità tecnico-professionale ed economica costituisce requisito di ammissione alla gara.

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rammentare la disciplina sui requisiti generali e di indipendenza delle SOA contenuta nell‟art. 64; la medesima si traduce in prescrizioni formali e prescrizioni sostanziali, volte a garantire imparzialità, autonomia di giudizio, e ad escludere situazioni di conflitto di interessi.

A questo riguardo va segnalato il parere espresso dall‟A.G. del Cons. St., 24.2.2011, n. 85293 in tema di partecipazioni azionarie delle Soa; il parere afferma anzitutto che l‟art. 66, , nel richiamare l‟art. 34 del codice, ha inteso escludere dalla partecipazione al capitale di una SOA, tra l‟altro, i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici di qualsiasi tipo, e non solo a quelle aventi ad oggetto i lavori pubblici, considerando i contratti di lavori, servizi e forniture come negozi che avvengono in mercati differenti, ma integrati; di conseguenza devono essere escluse dall‟azionariato SOA le imprese bancarie ed assicurative che attualmente detengono partecipazioni significative nel capitale sociale degli organismi di attestazione. L‟Adunanza generale ha altresì ritenuto che alle associazioni di imprese di servizi e forniture è preclusa dall‟art. 66, la possibilità di possedere azioni delle Soa. Quanto, poi, alla previsione del comma 6, alla cui stregua “l’Autorità può negare l’autorizzazione

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alla partecipazione azionaria della SOA, nei confronti dei soggetti diversi dal comma 1, allorché il soggetto titolare della partecipazione possa influire sulla corretta gestione delle SOA o compromettere il requisito di indipendenza”, ad avviso dell‟Adunanza generale, la

disposizione non legittima l‟Autorità ad individuare, in astratto, mediante l‟esercizio di un vero e proprio potere regolamentare, ulteriori categorie di soggetti cui negare l‟autorizzazione, trattandosi di una norma di chiusura, che specifica, piuttosto, il contenuto del potere autorizzatorio conferito all‟Autorità dall‟art. 66, comma 4.

In altri termini, il diniego può essere opposto non solo con riguardo ai soggetti indicati al comma 1, od a trasferimenti che oggettivamente influiscano sulla correttezza o compromettano il requisito dell‟indipendenza, come disposto dal comma 4, ma anche quando ulteriori soggetti, titolari della partecipazione, possano influire in ragione di mere caratteristiche soggettive, sulla correttezza della gestione della SOA o compromettere il requisito dell‟indipendenza. Ciò non esclude, ad avviso del Consiglio di Stato, che l‟Autorità possa fissare, con proprio atto di autolimite, criteri generali di esercizio del potere discrezionale di cui all‟art. 66, comma 6, precisando in astratto i criteri ed i canoni del controllo su categorie di soggetti diversi da quelli di cui al comma 1, ritenuti, per ragioni soggettive, da verificarsi

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in concreto, pericolosi per la correttezza gestionale e l‟indipendenza delle SOA. Va peraltro subito aggiunto che il d.l. n. 70/2011, nel modificare l‟art. 66, comma 1, aveva chiarito, smentendo su tale punto il parere dell‟Adunanza generale94_{, che tra i soggetti indicati all‟art. 34} del codice dei contratti sono esclusi dalla partecipazione al capitale delle SOA solamente quelli ammessi a partecipare alle procedure per l‟affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, ripristinando in tale modo il regime vigente in base al d.P.R. n. 34/2000. L‟articolata disciplina regolamentare in materia appariva preordinata a garantire una maggiore trasparenza nell‟esecuzione dei lavori. In tale prospettiva, ad esempio, può essere letto il meccanismo di vigilanza sul sistema di qualificazione esercitato dall‟A. V.C.P. d‟ufficio, o su impulso di un‟impresa, di un‟altra SOA, o di una stazione appaltante, oltre che a campione sulle attestazioni rilasciate, delineato dall‟art. 71 del regolamento, l‟apparato sanzionatorio (comprensivo di sanzioni pecuniarie ed interdittive: art. 73), oltre che il controllo incrociato previsto dal successivo art. 75. Analogo fondamento di razionalità aveva la previsione dell‟art. 74 in tema di irrogazione di sanzioni

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Va peraltro precisato che il parere n. 852/2011 dell‟A.G. aveva a tale riguardo effettuato una segnalazione al Governo proprio al fine di apportare eventuali correzioni normative, sottolineando in particolare la problematicità dell‟assenza di una disciplina transitoria connessa al nuovo, più rigido, sistema dei divieti alle partecipazioni azionarie nelle SOA.

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(pecuniarie o sospensive) per violazione da parte delle imprese dell‟obbligo di informazione. Il decreto sviluppo, nel correttivo al codice dei contratti pubblici, come già esposto, e prescindendo dalla disciplina transitoria, aveva introdotto alcune novità in tema di qualificazione, incidenti anche sul d.P.R. n. 207/2010. Procedendo per ordine, l‟art. 4, comma 2, (lett. c), d.l. n. 70/2011, modificando anzitutto l‟art. 40 del codice, stabiliva che i soggetti accreditati sono tenuti a inserire la certificazione di qualità relativa alle imprese esecutrici di lavori pubblici nell‟elenco ufficiale istituito presso l‟organismo nazionale italiano di accreditamento (di cui all‟art. 4, co. 2, l. 23.7.2009, n. 99); al contempo disponeva l‟inderogabilità dei minimi per le tariffe applicabili all‟attività di attestazione SOA. Il decreto sviluppo aveva modificato anche l‟art. 42 d.lgs. n. 163/2006 in tema di capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi, introducendo un co. 3 bis, che prevede l‟inserimento, da parte delle stazioni appaltanti, nella banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall‟art. 62 bis del C.A.D., della certificazione attestante le prestazioni dei principali servizi o forniture prestati negli ultimi tre anni, entro trenta giorni dall‟avvenuto rilascio. Il novellato art. 48, comma 1, del codice prevedeva che le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificassero il possesso del requisito di

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qualificazione attraverso il casellario informatico, ovvero attraverso il sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per i contratti affidati al contraente generale; mentre per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso dei requisiti di cui all‟art. 42, (lett. b), del codice (e cioè l‟elenco dei principali servizi e forniture prestati nel triennio) era effettuata tramite la banca dati nazionale dei contratti prevista dall‟art. 62 bis del C.A.D. Ciò significa che la banca dati nazionale dei contratti pubblici forniva a tutte le stazioni appaltanti i dati relativi al possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei concorrenti.

Meritevole di considerazione è stata anche la modifica, da parte del d.l. n. 70/2011, dell‟art. 49 del codice in tema di avvalimento; il comma 2, sub (lett. c), prevedeva l‟allegazione, da parte del concorrente, di una dichiarazione sottoscritta dall‟impresa ausiliaria attestante il possesso, da parte di quest‟ultima, dei requisiti generali di cui all‟art. 38; il testo riformato estendeva la dichiarazione anche al “possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. Come anticipato, il d.l. n. 70/2011 aveva modificato, in tema di qualificazione, anche alcune norme del regolamento di esecuzione del codice, soprattutto con riferimento al periodo transitorio di passaggio dal sistema del d.P.R. n. 34/2000 al sistema del d.P.R. n. 207/2010. In

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particolare, a prescindere da ogni approfondimento in ordine alla natura, sul piano delle fonti, della norma regolamentare sostituita con norma di rango primario, e limitando l‟esposizione ai profili più significativi, va osservato come mediante la modificazione dell‟art. 357 del regolamento, erano stati allungati i termini per l‟entrata a regime della nuova disciplina regolamentare; l‟integrazione del comma 6 è valsa a chiarire che “resta ferma la validità dei contratti

già stipulati e da stipulare, per la cui esecuzione è prevista nel bando o nell’avviso di gara ovvero nella lettera di invito la qualificazione in una o più categorie previste dal regolamento di cui al d.P.R. 25.1.2000, n. 34”; il nuovo comma 12 bis prevedeva che i certificati di

esecuzione dei lavori e le attestazioni, “relativi alla categoria OS 20

di cui all’allegato A annesso al regolamento di cui al d.P.R. 25.1.2000, n. 34 … sono utilizzabili ai fini della qualificazione nella categoria OS 20-A di cui all’allegato A annesso al presente regolamento” .

Ciò appariva logico, in quanto la vecchia categoria OS 20 corrispondeva alla nuova categoria OS 20-A, e non anche alla OS 20- B). Il nuovo art. 357, comma 16, detta il regime transitorio per quanto riguarda le modalità di predisposizione di bandi, avvisi ed inviti, stabilendo l‟ultrattività del d.P.R. n. 34/2000 in tema di categorie per i

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365 giorni successivi all‟entrata in vigore del d.P.R. n. 207/2010. Peraltro, oltre al già ricordato art. 66, comma 1, era stato modificato anche l‟art. 92, comma 2, del regolamento, specificandosi che la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riguardo alla specifica gara.

La norma intende chiarire che non è necessario che sia designata mandataria l‟impresa che in assoluto ha i requisiti di qualificazione superiori rispetto a ciascuna delle mandanti, ma che è sufficiente che con riferimento alla specifica gara la mandataria assuma i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti.

In tema di qualificazione la disciplina regolamentare ed il d.l. n. 70/2011 avevano apportato, rispetto al passato, modifiche non sostanziali, trovando conferma il modello SOA, regolamentato essenzialmente dal d.P.R. n. 34/2000.

Vi è dunque spazio per due considerazioni.

La prima nasce dalla constatazione che anche l‟art. 63, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 esonerava le imprese dal possesso del sistema di qualità aziendale (UNI EN ISO 9000), previsto dall‟art. 40, co. 3, (lett. a), del codice, per le classifiche I e II, all‟evidente e condivisibile scopo di aprire il mercato anche ad imprese nuove o di piccole

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dimensioni. Allo stesso tempo, peraltro, dette imprese, proprio in quanto prive della certificazione del sistema di qualità, erano poi onerate, in sede di offerta, a presentare la garanzia provvisoria (di cui all‟art. 75) in forma piena, anziché dimidiata. Una seconda considerazione riguarda le modalità di funzionamento della banca dati nazionale dei contratti pubblici, prevista dall‟art. 62 bis del C.A.D. (di cui al d.lgs. 82/2005), nella quale le stazioni appaltanti dovevano inserire la certificazione attestante le prestazioni di servizi e forniture rese entro trenta giorni dal rilascio, a pena di comminatoria delle sanzioni di cui all‟art. 6, comma 11, del codice, anche in considerazione del fatto che attraverso tale banca dati è effettuata la verifica del possesso del requisito di qualificazione prevista dall‟art. 48.

L‟art. 5-ter del decreto-legge 1/2012 assegna all‟Autorità garante della concorrenza e del mercato il compito di segnalare al Parlamento le modifiche normative necessarie a promuovere l‟introduzione di principi etici nei comportamenti delle imprese: alla medesima Autorità Antitrust, inoltre, è stato assegnato il compito di procedere all‟elaborazione ed all‟attribuzione alle imprese di un rating di legalità.

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Del rating di legalità sarà necessario tenere conto, in particolare, in sede di concessione di finanziamenti da parte di amministrazioni pubbliche, nonché in sede di accesso al credito bancario; gli istituti di credito che omettano di tener conto del rating di legalità ai fini della concessione dei finanziamenti alle imprese, infatti, saranno tenuti a trasmettere alla Banca d‟Italia una dettagliata relazione sulle ragioni della decisione assunta in tal senso (art. 5- ter, comma 1, ultimo periodo).

Con delibera n. 24075 del 14 novembre 2012 – modificata, da ultimo, con delibera n. 25207 del 4 dicembre 2014 – l‟Antitrust ha adottato lo specifico “Regolamento di attuazione dell‟art. 5- ter del d.l. 1/2012” e con decreto ministeriale n. 57 del 20 febbraio 2014 sono state approvate le modalità per la valutazione del rating di legalità ai fini della concessione dei finanziamenti e nell‟accesso al credito bancario.

Il rating di legalità viene articolato in diversi range (da un minimo di una „stelletta‟ a un massimo di tre „stellette‟) e l‟attribuzione del rating viene disposta dall‟Autorità Antitrust sulla base di dichiarazioni rese dalle imprese, che verranno successivamente verificate tramite controlli incrociati con i dati in possesso delle pubbliche amministrazioni interessate.

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Per ottenere il punteggio minimo e indispensabile all‟acquisizione del rating di legalità l‟impresa dovrà dichiarare che: l‟imprenditore e gli altri soggetti rilevanti ai fini del predetto rating (direttore tecnico, direttore generale, rappresentante legale, amministratori, soci) non sono stati destinatari di misure di prevenzione e/o cautelari, sentenze/decreti penali di condanna, sentenze di patteggiamento per reati tributari ex d.lgs. 74/2000, per reati ex d.lgs. n. 231/2001, per i reati di cui agli articoli 346, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale e per il reato di cui all‟art. 2, commi 1 e 1- bis del d.l. n. 463/1983 s.m.i..

Oltre a ciò, l‟impresa dovrà dichiarare che per i reati “di mafia”, oltre a non avere subito condanne, non è stata iniziata azione penale ai sensi dell‟art. 405 c.p.p. e l‟impresa non è stata destinataria di comunicazioni o informazioni antimafia interdittive in corso di validità; che non è stata soggetta al commissariamento in base al d.l. n. 90/2014 s.m.i.; che non è stata destinataria di sentenze di condanna né di misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al citato d.lgs. n. 231/2001; che non è stata condannata, nel biennio precedente la richiesta di rating, per “illeciti antitrust” gravi o per violazioni del codice del consumo, per mancato rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, per

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violazioni degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali nei confronti dei propri dipendenti e collaboratori; che non ha subìto accertamenti di un maggior reddito imponibile rispetto a quello dichiarato, né ha ricevuto provvedimenti di revoca di finanziamenti pubblici per i quali non abbia assolto gli obblighi di restituzione e non è stata destinataria di provvedimenti di accertamento del mancato pagamento di imposte e tasse; che non è stata destinataria di provvedimenti sanzionatori dell‟ANAC di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese di cui all‟art. 8 del D.P.R. n. 207/2010 che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la Pubblica Amministrazione o alla partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture; di effettuare pagamenti e transazioni finanziarie di ammontare superiore alla soglia di mille euro esclusivamente con strumenti di pagamento tracciabili.

Vengono previsti, inoltre, ulteriori requisiti che, se rispettati, garantiranno alle imprese il punteggio massimo acquisibile ai fini del rating; in particolare, a tali fini, le imprese dovranno rispettare i contenuti del Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell‟Interno e da Confindustria, delle linee guida che ne costituiscono

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attuazione, del Protocollo sottoscritto dal Ministero dell‟Interno e dalla Lega delle Cooperative e, a livello locale, dalle Prefetture e dalle associazioni di categoria; utilizzare sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge; adottare una struttura organizzativa che effettui il controllo di conformità delle attività aziendali a disposizioni normative applicabili all‟impresa o un modello organizzativo ai sensi del d.lgs. 231/2001; adottare processi per garantire forme di Corporate Social Responsibility ; essere iscritte in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (le c.d. white list); avere aderito a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria; di aver adottato modelli organizzativi di prevenzione e di contrasto della corruzione.

Deve essere valutata, inoltre, la denuncia, resa all‟autorità giudiziaria o alle forze di polizia, relativa ad alcuni specifici reati commessi a danno dell‟imprenditore o dei propri familiari e collaboratori, qualora alla denuncia sia seguito l‟esercizio dell‟azione penale.

Il rating di legalità ha durata di due anni dal rilascio ed è rinnovabile su richiesta: in caso di perdita di uno dei requisiti base

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(indispensabili per ottenere una „stelletta‟) l‟Antitrust dispone la revoca del rating, mentre se vengono meno i requisiti grazie ai quali l‟impresa aveva ottenuto un rating più alto, la medesima Autorità ridurrà il numero di stellette attribuite.

4.3. La qualificazione nel nuovo codice degli appalti: da