3.2. L’ammissione al concordato in continuità
3.2.2. La fattibilità della proposta
Alla valutazione sulla convenienza si ricollega il più ampio tema della “fattibilità” della proposta, requisito che il professionista è chiamato ad attestare ai sensi dell’art 161, comma 3, ai fini dell’ammissione alla procedura di concordato.
Questo profilo aveva sollevato in dottrina e in giurisprudenza ampi dibattiti, in merito alla spettanza di un potere (più o meno incisivo) di sindacato sulla fattibilità da parte del tribunale;152 dibattiti non certo scoraggiati dal succedersi di indirizzi contrastanti anche in seno alla stessa Corte di Cassazione.
Vi era, in primo luogo, chi escludeva qualsiasi sindacato del tribunale non meramente formale e di legalità (ritenendo altrimenti inspiegabile il motivo per il quale il legislatore avrebbe preteso che l'attestazione di fattibilità della proposta concordataria dovesse provenire da un professionista qualificato);153 chi riteneva che il tribunale potesse svolgere un controllo solo indiretto sulla ragionevolezza, correttezza metodologica, logicità e coerenza della relazione dall'esperto, unico soggetto chiamato a esprimersi in modo diretto sulla fattibilità;154 chi, infine, affermava che il controllo del tribunale potesse avere ad oggetto direttamente la fattibilità, sotto il profilo della ragionevole possibilità di concreta attuazione del piano, così ammettendo un potere di sindacato “di merito” dell’autorità giudiziaria.155
151
PATTI, op. cit., p. 1107. L’autore ipotizza addirittura che tale criterio possa assurgere a clausola generale di sistema (alla stregua del principio di correttezza e buona fede), cui ricorrere per orientare le valutazioni o le scelte da compiere nel concordato preventivo, anche in ipotesi che non lo prevedano espressamente, ma che tuttavia esigano un canone di riferimento valutativo.
152
Si veda CENSONI, I limiti del controllo giudiziale sulla “fattibilità” del concordato preventivo, in
Giurisprudenza Commerciale, 2013, n. 3, Giuffré, p. 343.
153 Cfr. Cass. 10 febbraio 2011, n. 3274 e Cass. 23 giugno 2011, n. 13817 in www.unijuris.it. 154
Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, cit. e Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860, cit.
155 Cass., 15 settembre 2011, n. 18864, cit. In particolare, in questa sentenza la Corte aveva affermato che
non vi sarebbe stata ragione di derogare ai principi generali in tema di rilevabilità d'ufficio delle nullità (art. 1421 c.c.), in caso di illiceità dell'oggetto (ad esempio, in presenza, nel piano, di offerte di cessione
di res extra commercium, quali immobili insanabilmente abusivi o soggetti a confisca penale), di
violazione di norme imperative (come nel caso di alterazione delle cause legittime di prelazione nelle
ipotesi di cui al secondo comma dell'art. 160 l.f.); o, infine, di impossibilità dell'oggetto (riscontrabile ove la proposta concordataria non abbia, alla luce della relazione del commissario giudiziale, alcuna probabilità di essere adempiuta). Si veda il commento alla sentenza di PATERNÒ RADDUSA, Concordato preventivo: il controllo giudiziale sulla fattibilità del piano, in Il Caso.it, n. 281/2012.
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Le Sezioni Unite, chiamate ad intervenire, hanno tentato di dare risposta alla questione del limite entro cui il giudice potesse essere legittimato a sindacare ex officio la fattibilità, con la già citata sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, sulla base della distinzione (non priva di ambiguità) fra fattibilità “giuridica” e fattibilità “economica”.156
Come abbiamo già detto, secondo la Corte, il giudizio di fattibilità “economica” (corrispondente ad una valutazione di convenienza) sarebbe rimesso esclusivamente ai creditori, destinatari della proposta. Al tribunale spetterebbe, invece, il giudizio sulla fattibilità “giuridica”, attraverso la “diretta” verifica (potendosi legittimamente discostare dalle conclusioni del professionista attestatore) che le modalità attuative del piano non risultino incompatibili con norme inderogabili o che il piano medesimo non presenti una assoluta impossibilità di realizzazione, anche in relazione alla preventiva individuazione della causa concreta del procedimento (consistente, sempre secondo la sentenza delle Sezioni Unite, nella regolazione della crisi e nel riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti).157
La “causa concreta”, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha, per sua natura, contenuto fisso e predeterminabile: proprio per questo, le Sezioni Unite affermano che il margine di sindacato del giudice non possa essere fissato a priori, ma debba essere stabilito in ragione del contenuto della singola proposta. In ogni caso, un tale giudizio si porrà necessariamente oltre il mero controllo di legalità formale o di legittimità sostanziale, andando a integrare le caratteristiche di un tipico sindacato di merito.158
156 Per un commento approfondito della sentenza. si veda FABIANI, Guida rapida alla lettura di Cass.
s.u. 1521/2013, in Il Caso.it; NARDECCHIA, La fattibilità al vaglio delle sezioni unite, in Crisi d’Impresa e Fallimento, 2013; e LAMANNA, L’indeterminismo creativo delle sezioni unite in tema di fattibilità nel concordato preventivo: <<così è se vi pare>>, in Il Fallimentarista, Giuffré, 2013.
157 Sull’estensione al concordato preventivo del parametro della causa “in concreto”, di stretta derivazione
privatistica, si veda DE SANTIS, op. cit., p. 1072.
158 Cfr. ancora DE SANTIS, ibidem, p. 1073. Si veda inoltre BALESTRA, Brevi riflessioni sulla
fattibilità del piano concordatario: sulla pertinenza del richiamo da parte delle Sezioni Unite alla causa in concreto, in Il Corriere giuridico, n. 3/2013, p. 1 ss., che si esprime nei seguenti termini:
<<Affermando infatti che il tribunale deve valutare la fattibilità del piano in ragione del contenuto, come
tale identificato dalle Sezioni Unite con la causa in concreto del procedimento, oltre che - come gli stessi giudici rilevano - decretare l’impossibilità di stabilire in astratto i limiti dell’intervento del tribunale, finisce irrimediabilmente per mettere in discussione l’esclusiva legittimazione, pur affermata, dei creditori in ordine alla fattibilità economica del piano, poiché di fatto si risolve nella valutazione - per l’appunto in chiave prognostica - dell’idoneità del contenuto, così come concretamente emergente dal piano, a far conseguire la soluzione della crisi e il soddisfacimento dei creditori alla stregua di quanto indicato nella proposta>>. Rileva, inoltre, al riguardo PANZANI, I nuovi poteri autorizzatori del Tribunale e il sindacato di fattibilità nel concordato, in Le Società, n. 5/2013, p. 565 ss., che
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Concentrando l’analisi sull’istituto del concordato con continuità aziendale, occorre rilevare che la disciplina dettata dall’art. 186-bis delinea un quadro normativo all’interno del quale tale giudizio di fattibilità, seppur nei limiti dettati dall’ultimo arresto giurisprudenziale delle Sezioni Unite, si atteggia in modo del tutto peculiare e differente rispetto alla figura del concordato ordinario.159
I particolari obblighi contenutistici del piano concordatario in continuità, relativi alla necessità di indicazione analitica dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività, nonché delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura (unitamente all’ulteriore necessità che la relazione del professionista attesti la funzionalità della prosecuzione dell’attività d’impresa al miglior soddisfacimento dei creditori) non possono, infatti, non riflettersi sul contenuto del giudizio di fattibilità del piano concordatario, rimesso al tribunale in sede di valutazione di ammissibilità della proposta di concordato con continuità aziendale.
In effetti, l’ampliamento dei contenuti del piano concordatario e della relazione del professionista, attinente a profili non meramente formali e documentali ma, al contrario, riguardanti il merito della proposta concordataria, fa sì che la valutazione del tribunale, in sede di ammissione ad una procedura in continuità ed ai connessi benefici, sia più penetrante e si rivolga con maggiore attenzione al contenuto della documentazione depositata dal debitore proponente.160
L’analisi della documentazione suddetta da parte del tribunale dovrà, in particolare, mirare alla verifica dell’esistenza dei requisiti di ammissibilità previsti dall’art. 186-bis, comma 2, lettere a) e b), con riferimento ad un’attestazione di coerente fattibilità del piano in relazione ai costi, ai ricavi dell’attività di impresa e al suo necessario fabbisogno finanziario. In altre parole, il giudizio di fattibilità di un piano concordatario con continuità aziendale da parte del tribunale non potrà limitarsi ad un riscontro “esterno” del contenuto del piano e della proposta e della relazione del professionista attestatore, ma dovrà al contrario “penetrare” quella documentazione,161 valutandone l’effettiva coerenza, in relazione a tutti gli elementi probatori allegati dal proponente, attestati dal professionista, ed eventualmente richiesti dal tribunale ai sensi dell’art. 162 l.fall.
<<affermando che la fattibilità giuridica su cui si estrinseca il sindacato del giudice riguarda anche la
causa in concreto, si fa un’affermazione che potenzialmente amplia il controllo giudiziale all’intero contenuto del piano, lasciando al giudice di merito un’amplissima discrezionalità>>.
159 Cfr. AMATORE, op. cit. 160 AMATORE, ibidem. 161
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È evidente che una tale valutazione di fattibilità sarà necessariamente più complessa, non potendo prescindere dalla considerazione delle variabili e dei rischi connessi alla prosecuzione dell’attività d’impresa.
A questo proposito, la giurisprudenza di merito ha evidenziato come non sarebbe possibile esprimere un giudizio positivo di fattibilità, qualora la relazione dell’esperto si limitasse ad attestare la possibilità di attuazione del piano “condizionatamente” al superamento di alcune criticità.162 Le modalità di realizzazione del piano che il debitore descrive devono, infatti, garantire la ragionevole certezza che quanto previsto si concretizzi effettivamente, nei modi e nei tempi previsti. Ovviamente, non sarà compito del giudice risolvere eventuali criticità prospettate (non solo perché non vi sarebbe nessuna certezza sull’esito positivo di un tale intervento, ma soprattutto perché ai creditori, ed al tribunale ancora prima, deve essere sottoposto un piano definitivo), ma, in presenza di un piano condizionato al verificarsi di eventi futuri e incerti, il tribunale non potrà che dichiarare l’inammissibilità della proposta, anche in caso di positiva attestazione da parte del professionista.163
Allo stesso modo, anche un piano che preveda un’eccessiva dilatazione dei tempi necessari per il ripristino della condizione di equilibrio economico-finanziario dell’impresa determinerà un giudizio negativo sulla fattibilità della proposta, avendo riguardo alla causa concreta del concordato, così come individuata dall’arresto delle Sezioni Unite.164 Un piano simile, infatti, resterebbe affidato, più che al rischio, alla pura speranza del realizzarsi di una congerie composita di convergenze favorevoli, in realtà neppure ponderabili ex ante e, pertanto, una sua valutazione prognostica rimarrebbe una mera congettura in ordine all'attuabilità ed alla fattibilità concreta di azioni future, esposta all’incisiva sopravvenienza di fatti e circostanze nuove e non prevedibili.165
Rileva ancora la giurisprudenza di merito che, pur nell'ottica incentivante del legislatore della riforma, volta senz’altro a privilegiare soluzioni di composizione della
162 Cfr. Trib. Firenze, 07 gennaio 2013, in Il Caso.it e il relativo commento ad opera di DI IULIO, Il caso
Richard Ginori e la fattibilità del piano, in Il Fallimentarista.it.
163
Sul punto si veda, inoltre, MANFREDI, Il concordato preventivo in continuità: alcune criticità e
tecniche per l’attestazione, in Il Fallimentarista, 2013, p. 3: <<se il piano è subordinato al verificarsi di eventi futuri e incerti, che comportano un giudizio soggetto a condizioni o riserve, il professionista deve attestare la probabilità del successivo verificarsi dell’evento dedotto in condizione, o la tenuta del piano anche se l’evento non si verifica, o, prevedere un’ipotesi alternativa fattibile. In mancanza l’attestazione di fattibilità condizionata o con riserva equivale ad una non attestazione e la domanda deve essere dichiarata inammissibile>>.
164 Si veda Trib. Monza, 02 ottobre 2013 e Trib. Siracusa, 15 novembre 2013, in Il Caso.it. 165 Trib. Siracusa, 15 novembre 2013, cit.
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crisi idonee a favorire la conservazione dei valori aziendali, l'ipotesi concordataria in continuità non è salvaguardata sempre e ad ogni costo: piuttosto essa è agevolata nel concorso di precisi e non precari prerequisiti di attuabilità giuridica.166
Sempre con riguardo alla fattibilità, in una stringente prospettiva di monitoraggio costante,167 il sesto comma dell'articolo 186-bis prevede che se nel corso della procedura l’esercizio dell'attività cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell’art. 173.
Si tratta, come è stato evidenziato,168 di un penetrante controllo giudiziale di merito, che sopravanza gli stessi creditori, prevedendo l'attivazione officiosa del meccanismo di revoca dell'intero concordato. Sul punto, va aggiunto che il richiamo espresso della norma al solo art. 173 l. fall. e non anche all’art. 179, comma 2,169 sembra escludere dall’ambito di questo controllo i creditori (pur essendo essi i soggetti direttamente coinvolti dal dannoso protrarsi dell'esercizio dell’attività), rimettendo tale potere al rapporto dialettico tra commissario giudiziale e tribunale, come avviene per tutte le forme di revoca dell’ammissione del concordato.170
Questa peculiare forma di fattibilità del concordato con continuità aziendale, che mostra come, in condizioni patologiche, la sua valutazione sia rimessa al tribunale (per il tramite del commissario giudiziale), mentre i creditori ne restano totalmente esclusi, conferma come, anche in sede di ammissione, il tribunale (stavolta senza l’ausilio del commissario giudiziale) possa sancire l’inammissibilità della domanda nei casi in cui la fattibilità del piano versi in condizioni patologiche:171 quando, cioè, (pur essendo stata, eventualmente, attestata in senso positivo dall’esperto) essa appaia in realtà infondata, contrastante con norme di legge o radicalmente viziata da illogicità o incoerenza, così da non poter garantire, con ragionevole certezza, che quanto previsto nel piano possa effettivamente realizzarsi.
166 Cfr. ancora Trib. Siracusa, ibidem.
167 Sul punto si rileva che la già citata sentenza delle Sezioni Unite, n. 1521/2013, ha precisato che il
controllo del giudice si realizza facendo applicazione di un <<unico e medesimo parametro>> (ossia quello della causa concreta) nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione, in cui si articola la procedura di concordato preventivo.
168 VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo
concordato preventivo, in Il Caso.it, n. 320/2012, p. 14.
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Ai sensi del quale <<quando il commissario giudiziario rileva, dopo l'approvazione del concordato,
che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto>>.
170 VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito, cit., p. 15. 171
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