1.2. L’ammissibilità del trasferimento di azienda
2.1.2. Il requisito di essenzialità della prestazione
Con il regime di controllo posto dall’art. 182-quinquies, quarto comma, si persegue l’obiettivo di scongiurare il pagamento di crediti anteriori quando le relative prestazioni non siano strettamente essenziali per la continuazione dell’attività d’impresa. La ratio che sottende l’introduzione della norma va, infatti, identificata nella volontà del legislatore di consentire, a determinate condizioni, il compimento di
74
FABIANI, Riflessioni precoci, cit., p.23.
75 Fabiani ipotizza addirittura la necessità di una pre-attestazione sull’intero piano, funzionale a valutare
la coerenza dell’operazione economica richiesta. FABIANI, Vademecum per la domanda, cit., p. 8.
76 BALDASSARE, PERENO, op. cit., p. 7. 77
33
“pagamenti straordinari”, in mancanza dei quali l’impresa finirebbe per compromettere i rapporti con fornitori strategici per la prosecuzione dell’attività: solo in questi casi ha senso derogare alla par condicio che si applica a tutti gli altri creditori.
La norma pare, dunque, dover essere interpretata e applicata restrittivamente. Il riferimento all’“essenzialità delle prestazioni” può, però, generare alcuni equivoci.
In primo luogo, pur essendo tali prestazioni relative a crediti anteriori, lo scopo del pagamento è senz’altro quello di consentire che esse proseguano in futuro: oggetto dell’attestazione, dunque, dovrebbero essere non le prestazioni anteriori, ma quelle da svolgere in corso di procedura.78
In secondo luogo, l’essenzialità della prestazione del bene o servizio rispetto alla prosecuzione dell’attività d’impresa è un concetto sicuramente elastico, che dovrà essere valutato caso per caso.
La recente giurisprudenza di merito tende ad attribuire al termine “essenziale” il significato di “infungibile”: le prestazioni di beni e servizi effettuate dai fornitori destinatari dei pagamenti dovrebbero, cioè, risultare non sostituibili con quelle di altri soggetti.79 Non sembra, dunque, condivisibile l’opinione secondo cui, in modo generico, sarebbero “prestazioni essenziali” quelle aventi ad oggetto la fornitura di materie prime necessarie per la produzione o la prestazione di servizi di manutenzione di impianti produttivi.80 Sembrerebbe, invece, necessario appurare che tali prestazioni, oltre ad essere necessarie ai fini dell’esercizio dell’attività, siano anche uniche, cioè infungibili, e che l’impresa non abbia altra possibilità che rivolgersi ancora a quei fornitori, non riuscendo a reperire sul mercato, presso altri soggetti, beni uguali o similari. Secondo parte della dottrina, in particolare, il tribunale dovrebbe verificare se nel caso specifico sia tecnicamente impossibile o fortemente antieconomico ricorrere ad altri fornitori (non essendo reperibile un fornitore alternativo in tempi e/o con modalità compatibili, appunto, con la continuità) e se la rinuncia alle prestazioni in questione (anche in termini di qualità del servizio) possa compromettere la redditività d’impresa.81
In sostanza, il pagamento dovrebbe essere funzionale all’acquisizione di future prestazioni da parte di un determinato fornitore, che vanti crediti per prestazioni
78 VELLA, Il pagamento dei crediti anteriori, cit., p. 221.
79 Cfr. Trib. Roma, 7 novembre 2012: << (…) né essendo possibile, in tempi rapidi e compatibili con le
esigenze dell’impresa, individuare altri soggetti in grado di fornire le medesime prestazioni ai medesimi costi (…) >>, citata in FINARDI, SANDRINI, La deroga alla par condicio creditorum nel concordato in continuità aziendale: il pagamento di debiti pregressi, in Crisi d’Impresa e Fallimento, 2013.
80 ARGENZIO, op. cit., p. 59.
81 QUATTROCCHIO, RANALLI, op. cit., p.16 e STANGHELLINI, Il concordato con continuità, cit., p.
34
anteriori alla domanda e che si rifiuti di eseguire ulteriori prestazioni se non venga pagato per quelle già effettuate.82
In realtà, secondo parte della dottrina, non basterebbe a giustificare l’autorizzazione sostenere che, in mancanza del pagamento, il terzo si sarebbe rifiutato di proseguire le forniture di beni e servizi essenziali: occorrerebbe, piuttosto, verificare se il debitore avrebbe potuto sottrarsi all’adempimento del debito, nonostante le prospettate ritorsioni.83 Accade spesso, infatti, che alcuni fornitori strategici, trovandosi in una situazione di particolare forza contrattuale rispetto all’imprenditore in crisi, minaccino di interrompere la fornitura in caso di mancato pagamento per le prestazioni eseguite. Tale rifiuto può riferirsi sia alla stipulazione di nuovi contratti (si pensi a prestazioni ripetute nel tempo, ma non nell’ambito di un complesso contratto di somministrazione), sia all’esecuzione di ulteriori prestazioni periodiche relative a un contratto in corso. Questa seconda fattispecie fa nascere l’interrogativo se tale rifiuto (di fatto ostativo della continuità aziendale) sia, o meno, legittimo.84
Secondo parte della dottrina, la domanda di concordato instaurerebbe una fase di quiescenza del rapporto obbligatorio, che rimarrebbe in attesa di ricevere una nuova conformazione con l’omologazione.85
Una volta presentato il ricorso, dunque, il terzo contraente non avrebbe il diritto di minacciare ritorsioni, prospettando la sospensione dell’erogazione, o di accedere ai rimedi sinallagmatici, pretendendo la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni: da quel momento, infatti, il ritardo e la decurtazione nel pagamento del credito anteriore sarebbero semplicemente dettati dall’esigenza di rispettare la legge del concorso, mentre non sarebbe imputabile al debitore alcun inadempimento.
Altra parte della dottrina evidenzia, inoltre, che la dimostrazione che il fornitore interromperà le prestazioni se non verrà pagato per i suoi crediti anteriori potrebbe, in ogni caso, non ritenersi dovuta: l’attestazione richiesta dalla norma fa, infatti,
82
Occorre precisare che la fattispecie in questione differisce da quella in cui un contratto anteriore semplicemente continua ad avere esecuzione. Se, ad esempio, il contratto è anteriore al ricorso, ma non è stato eseguito da alcuna delle parti, la sua esecuzione in ambito concordatario non dà luogo al pagamento di un debito anteriore, ma, semmai, ad un atto di straordinaria amministrazione, da autorizzare ex art. 161, comma sette. Lo stesso è a dirsi in caso di mera prosecuzione di una fornitura già in essere, in cui il debitore in concordato si limiti a pagare le forniture ricevute dopo la domanda. Si ha, invece, un’ipotesi di pagamento di debiti anteriori, da autorizzare ex art. 182-quinquies, comma 4, quando il pagamento si riferisce (in tutto o in parte) a prestazioni già ricevute. Cfr. STANGHELLINI, Il concordato con
continuità, cit., p. 1243.
83 Cfr. TERRANOVA, Il concordato <<con continuità aziendale>> e i costi dell’intermediazione
giuridica, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n. 1/2013, p. 43.
84 Così STANGHELLINI, ibidem. 85
35
unicamente riferimento all’essenzialità delle prestazioni, non richiedendo anche che il pagamento sia condizione necessaria per ottenerne l’esecuzione.86 In altre parole, stando alla lettera della disposizione, sia l’attestatore che il giudice dovrebbero disinteressarsi delle intenzioni del creditore, essendo irrilevante accertare se questi sia o meno disposto a fornire ancora le sue prestazioni solo previo pagamento per i crediti anteriori.
Una volta accertata l’essenzialità delle prestazioni, occorrerà valutare anche se dall’esecuzione delle stesse (e dalla prosecuzione dell’attività che esse sono dirette a consentire) derivi un risultato migliore per il ceto creditorio. Secondo alcuni, la verifica di questo presupposto dovrebbe avvenire utilizzando come termine di paragone il caso in cui l’attività prosegua, ma senza quelle prestazioni. Se si assume che le predette prestazioni siano essenziali, però, questa fattispecie dovrebbe risultare irrealizzabile, per l’impossibilità di proseguire l’attività in loro mancanza. Un orientamento minoritario suggerisce allora, come termine di raffronto, l’alternativa liquidatoria che si aprirebbe nel caso di perdita delle prestazioni essenziali.87
Una diversa interpretazione della norma pone, invece, i due presupposti di essenzialità e funzionalità su un piano logico differente.88 Secondo questa lettura, essi non dovrebbero necessariamente coesistere, ma il primo sarebbe subordinato al secondo. In questo senso, se il pagamento fosse “semplicemente” essenziale per la prosecuzione dell’attività, non si realizzerebbe la condizione per l’autorizzazione; se, invece, esso si mostrasse funzionale al miglior soddisfacimento delle pretese creditorie, dovrebbe comunque essere autorizzato, divenendo irrilevante l’indagine sull’essenzialità dello stesso per la prosecuzione dell’attività d’impresa.
86 VELLA, Il pagamento dei crediti anteriori, in FERRO, BASTIA, NONNO, op. cit., p. 221. 87 Cfr. Questionario OCI, in FERRO, BASTIA, NONNO, op. cit., p.204.
88 Si veda DI MARZIO, Attestazione sul pagamento dei crediti per prestazioni di beni e servizi anteriori
36