Formalismi e giustizia sostanziale negli appalti pubblici Il sostanzialismo del giudice amministrativo

Le pubbliche amministrazioni ed i soggetti tenuti al rispetto della normativa europea o nazionale sugli appalti pubblici devono assicurare la regolarità e la correttezza formale dello svolgimento del procedimento ad evidenza pubblica, al fine di garantire la massima trasparenza, l’imparzialità dell’azione amministrativa, la par condicio tra gli operatori economici offerenti e la selezione dei soggetti più idonei a stipulare un contratto con una pubblica amministrazione.

L’esigenza di rispettare le prescrizioni formali stabilite nei bandi o nei disciplinari di gara deve essere, però, contemperata con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, con la necessità di non aggravare eccessivamente il procedimento amministrativo di scelta del contraente e di garantire la maggiore partecipazione degli offerenti, salvaguardando l’ammissibilità delle offerte, consentendo, dunque, il più ampio ventaglio possibile di scelta per la pubblica amministrazione contraente.

Si tratta, quindi, di bilanciare il principio del rispetto delle forme, strumentale alla parità di trattamento degli offerenti con quello di una giustizia sostanziale negli appalti pubblici, funzionale, invece, alla garanzia della massima partecipazione alle gare.

La necessità di garantire la massima concorrenza tra gli offerenti, stimolata dal diritto e dalla giurisprudenza europea, e l’esigenza di porre un argine alla proliferazione di contenziosi formalistici, motivo di turbamento per il buon andamento dell’azione amministrativa, ha spinto il giudice amministrativo a prediligere in molti casi un criterio sostanziale al principio del necessario rispetto delle forme, soprattutto nell’interpretazione delle prescrizioni formali dei bandi e nella valutazione della regolarità delle domande di partecipazione delle imprese interessate183. Sul punto, però, la giurisprudenza amministrativa ha spesso oscillato tra un esasperato formalismo ed una tendenza sostanzialista, secondo cui

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Secondo Cons. St., 17 ottobre 2006, n. 6190, confermato anche da Cons. St., n. 3384/2007 “le domande di partecipazione ad una gara, ancorché inserite in un contesto procedimentale, non perdono, invero, la loro natura di atti privati, il cui regime giuridico soggiace ai principi fondamentali del diritto civile, all’interno dei quali sicuramente appartiene quello, direttamente promanante dal canone di buona fede, della tutela dell’affidamento”.

le prescrizioni formali sono garanzie solo se rispondono ad un interesse sostanziale della pubblica amministrazione.

Tale ultimo orientamento è particolarmente evidente in riferimento alle prescrizioni formali del bando e alle conseguenti cause di esclusione in caso di inosservanza, da considerare di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione. Secondo una consolidata giurisprudenza, le cause di esclusione possono essere ricavate attraverso un criterio teleologico, quando non espressamente previste, purché si risponda ad esigenze oggettive dell’amministrazione. Allo stesso tempo, però, le formalità prescritte a pena di esclusione devono essere interpretate in modo funzionale allo scopo di conseguire la migliore offerta ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, tenuto conto del principio di favore per la più ampia partecipazione alla gara e dell'evoluzione dell'ordinamento nel senso della semplificazione procedimentale, oltre che del generale divieto di aggravamento degli oneri burocratici184.

Le formalità prescritte nel bando di gara debbono trovare applicazione, dunque, soltanto quando siano dirette ad assicurare un particolare e apprezzabile interesse sostanziale della stazione appaltante ovvero la par condicio dei concorrenti, mentre la stessa formalità degrada a mera irregolarità, qualora le finalità perseguite dal potere pubblico risultino egualmente ed integralmente soddisfatte185.

Sarebbe illegittima, ad esempio, l'esclusione da una procedura concorsuale per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal candidato. Il precetto del “buon andamento” ex art. 97, Cost. include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati, con conseguente affievolimento degli oneri meramente formali e

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C.G.A. Reg. sic., 8 maggio 1997, n. 96; Cons. Stato, Sez. VI, 12/05/1994, n. 759; Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 1993, n. 753, Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2006, n. 1224; Cons. Giust. Amm. Sic., 20/01/2003, n. 4, Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003. Sulle cause di esclusione in termini di tipicità e non di tassatività si v. CERRUTI G., Appalti pubblici e requisiti di ordine generale:

tassatività o numerus clausus? Condizioni e limiti per lo Stato e le stazioni appaltanti di aggiungere una causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in Una nuova pubblica amministrazione: aspetti problematici e prospettive di riforma dell’attività contrattuale, cit., 62 ss.

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In tal senso ex multis Cons. St., n. 513/2007; 5690/2001; 2830/2001 e n. 1619/1998; Tar lombardia n. 1826/1997; Tar Piemonte n. 564/1999; Tar Palermo n. 360/1998

riconoscimento della rilevanza delle dichiarazioni implicite desumibili univocamente da altre, con la possibilità per l’ente di richiedere ulteriori precisazioni senza disporre immediatamente l'esclusione della parte interessata186. Il difetto della dichiarazione o la sua presentazione secondo modalità e forme diverse da quelle richieste dal bando deve, dunque, essere valutata in concreto, caso per caso e in base alla regola del raggiungimento dello scopo187.

La prevalenza dell’interesse pubblico alla massima partecipazione e al più ampio confronto concorrenziale ed il conseguente principio di strumentalità delle forme non ha, però, determinato l’abbandono di un approccio rigorosamente formalista, secondo cui l’interpretazione del bando deve essere formale e letterale per soddisfare esigenze pratiche di certezza e celerità delle procedure di evidenza pubblica e per garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti188.

Il giudice amministrativo ha ad esempio ritenuto che gli adempimenti formali prescritti dal bando, quali le firme sulle buste, chiuse in apposito plico, sigillato con la ceralacca, fossero strumentali alla finalità di segretezza ed autenticità, da far prevalere rispetto all’esigenza di massima partecipazione alle gare, anche quando si tratti di prescrizioni formali non espressamente previste189.

Un’esigenza di bilanciamento tra formalismo e sostanzialismo in materia di appalti pubblici è riscontrabile anche in relazione al tema dell’integrazione documentale in corso di gara da parte degli interessati. In questo caso, si tratta di verificare a quali condizioni si può parlare di incompletezza sostanziale dei documenti o d’inosservanza sostanziale delle prescrizioni formali e quali sono le conseguenze in termini di regolarizzazione e/o integrazione durante la procedura selettiva.

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Cfr. Cons. St., sez. VI, 16 aprile 1998 n. 508

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Ex multis Cons. St. n. 1840/09.

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Talvolta, il giudice amministrativo si pronuncia a favore di un’interpretazione letterale e formale del bando. “Soltanto nel varco aperto da un’equivoca formulazione del bando o della lettera d’invito può trovare applicazione il principio della massima partecipazione, secondo cui va data preferenza all’interpretazione del bando che consente la più ampia ammissione degli aspiranti”. In tal senso v. Cons. St. n. 6250/2001, CGA n. 52/1998, Cons. St., n. 6991/2005 e Cons. St., n. 7835/2003 che aggiunge che “il metodo esegetico favorevole alla più numerosa partecipazione alla gara deve considerarsi recessivo ogni volta che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto delle condizioni relative alla serietà e correttezza della procedura di gara” Contra Cons. St. n. 2711/2001 e in tempi più recenti Cons. St. n. 349/2006.

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Ex multis Cons. St., n. 2291/1996; n. 1222/2001; n. 5906/2000; Tar Lazio n. 4001/2005. Contra Tar Lombardia n. 2510/1998 e n. 7702/2002

Il potere-dovere della pubblica amministrazione di chiedere un’integrazione documentale ai sensi dell’art. 6, legge n. 241/1990, che trova un solido riscontro anche nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, è spesso interpretato, infatti, come un particolare modus procedendi volto a far valere la sostanza sulla forma (o sul formalismo) nell'esibizione della documentazione in gara. Secondo il giudice amministrativo, tale potere dovrebbe orientare, infatti, l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica e dovrebbe evitare che l’esigenza della più ampia partecipazione possa essere compromessa da carenze meramente formali nella documentazione190.

Tuttavia, un’interpretazione sostanziale potrebbe risolversi in un vulnus per il principio di parità di trattamento tra i partecipanti concorrenti che abbiano puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (come sostenuto ex multis da Cons. St., n. 4844/2001 e n. 4345/2004; CGA n. 55/2005, 252/2006). Il giudice amministrativo ha, quindi, stabilito una serie di limiti applicativi per la possibilità di un’integrazione documentale in corso di gara. La regolarizzazione e/o l’integrazione della documentazione presentata in una gara può essere consentita, infatti, solo se i vizi siano meramente formali o siano chiaramente imputabili ad un errore materiale e se riguardino dichiarazioni o documenti, attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione, che non siano richiesti a pena di esclusione, perché altrimenti l’esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio delle imprese concorrenti. (Tar Abruzzo n. 655/2007).

Il potere di cui all’art. 6, legge n. 241/1990, non può, dunque, essere invocato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi e essenziali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. La regolarizzazione non può essere riferita, inoltre, agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato. L’integrazione è ammissibile, infine, quando si tratta di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dalla

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ambiguità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire191.

Il giudice amministrativo si è trovato a dover affrontare un’ulteriore questione al limite tra il formalismo ed il sostanzialismo in materia di appalti pubblici, relativa alla necessità o meno di presentare domanda di partecipazione ad una gara per poter impugnare le clausole del bando ritenute illegittime.

Premesso che l’onere di immediata impugnazione del bando è generalmente escluso nel caso di clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione, un orientamento giurisprudenziale più risalente ha ritenuto che la previa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da parte del ricorrente, è una formalità necessaria ai fini della qualificazione dell’interesse a ricorrere avverso la clausola del bando sui requisiti soggettivi di partecipazione, ritenuta illegittima192.

In senso diametralmente opposto, si è espressa, invece, una parte delle giurisprudenza amministrativa, che ha recepito l’interpretazione della Corte di giustizia europea ( sentenza 12 febbraio 2004 - C-230/02) secondo cui nell'ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche clausole discriminatorie nel bando di gara o nel disciplinare, esiste ugualmente il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali clausole che non le consentono la partecipazione, senza dover attendere la conclusione del procedimento di aggiudicazione dell’appalto.

Seguendo tale impostazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la mancata presentazione della domanda di partecipazione non può considerarsi elemento preclusivo dell’impugnazione ogni qual volta la presentazione della domanda stessa appaia un inutile formalismo, in considerazione della palese carenza, in capo all’aspirante partecipante alla procedura, di un requisito di ammissione. In tali casi, infatti, la domanda di partecipazione condurrà alla sicura esclusione del candidato193.

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cfr. Ex multis Cons. St. n. 3685/2002 ; 357/2003 ; 307/2004 ; 364/2004 ; 4345/2004 ; 7339/2004 ; 47/2005 e n. 1068/ 2006

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In tal senso, Cons. St., n. 2753/2003; 2173/2002; 3264/2001; 1909/2000; 1418/1998 e Ad. Pl., n. 1/2003

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Cons. St., n. 4970/2001; 7055/2002; 794/2003; n.6429/2003; 7341/04 n. 6110/04; n. 2805- 2811/2005; n. 4207/2005 e Tar Lazio n. 229/1990; n. 3412/2000 T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 29/01/2002, n. 148 e T.A.R. Liguria, sez. II, 15/04/2005, n. 502.

Il dover presentare la domanda di partecipazione e l’attesa, ai fini dell’investitura del giudizio, della formalizzazione dell’esclusione sarebbe contraria ai valori comunitari e costituzionali, nonché alle recenti riforme amministrative. Limitare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso da un bando, al mero formalismo della presentazione di una domanda che avrebbe comportato la sicura esclusione non è, infatti, in sintonia con il diritto alla difesa (art. 24 Cost.) o della libertà della iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) né con il principio comunitario della libera e massima concorrenza, nonché con il principio di economicità del giudizio o di non aggravamento del procedimento amministrativo di cui all’art. 1, comma 2, della L. 241/1990, espressione del criterio di economicità che deve ispirare l’azione amministrativa per garantire il buon andamento dell’attività della p.a. (art. 97 Cost.)194.

Quando il ricorso miri, dunque, a censurare una clausola del bando che determina ab origine l’esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale, non è necessaria la previa tempestiva presentazione della domanda di partecipazione alla gara, giacché questa apparirebbe come un inutile formalismo, soprattutto quando si chieda l'annullamento in radice dell’intero procedimento di gara. In sostanza pare potersi desumere dall’orientamento descritto il principio secondo il quale sussiste l’interesse a ricorrere, a prescindere dalla proposizione della domanda di partecipazione, allorché l’impugnativa miri all’abbandono, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di una determinata procedura di gara (con eventuale indizione di altra) ovvero alla ridefinizione dei requisiti di partecipazione alla stessa con conseguente possibilità per il ricorrente, in caso vittorioso esperimento dell’impugnativa, di partecipazione alla nuova procedura competitiva, di cui l’operatore del settore ritiene possedere i requisiti di partecipazione.

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Cfr. TAR Campania-Napoli, sez. I, 18 aprile 2002 n. 2206 e Consiglio di Stato, Sez. II, Parere 7 marzo 2001 n. 149.

CAPITOLO IV

LE IMPLICAZIONI E LE PROSPETTIVE DEL SOSTANZIALISMO