Il mercato dei servizi pubblici local

Nell’ordinamento nazionale l’istituto dell’ in house e la problematica delle società miste ha trovato applicazione principalmente in materia di forme di gestione dei servizi pubblici locali, in particolare, a rilevanza economica (113 d.l.gs. 267/2002 o Tuel)89 . Tale disposizione ha subito numerose variazioni, oscillando tra formule più favorevoli al mercato ed alla concorrenza e formule tendenzialmente più chiuse volte a privilegiare gli affidamenti diretti a scapito dei principi comunitari in materia di non discriminazione e libera concorrenza 90. Da

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Sulle società miste e la problematica dell’in house si v. CLARICH M., Le società miste a

capitale pubblico-privato tra affidamenti in house e concorrenza per il mercato, in Corr. giur.,

2007, 893, ss.; DUGATO M., La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2004, 12 ss.; URSI R., Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. amm., 2005, 179 ss.; PERFETTI L.R., L’affidamento

diretto dei servizi pubblici locali a società partecipate dai Comuni tra amministrazione indiretta e privilegi extra legem (nota a Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679), in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, 1161 ss.; ID., Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Dir. amm.,2006, 387 ss.; BERTONAZZI L. e VILLATA R., Servizi di interesse economico generale,

in Trattato di diritto amministrativo europeo (diretto da M.P. CHITI e G. GRECO), Parte

speciale, t. IV, Milano, 2007, spec. 1872 ss.; Cons. Stato, 2003, 3544 ss.;; PARISIO V., Servizi pubblici, giudice amministrativo e in house providing, ivi, II, 395 ss.; GUZZO G., Società miste e affidamenti in house nella più recente evoluzione legislativa e giurisprudenziale, Milano, 2009;

DE NICTOLIS R., CAMERIERO L., Le società pubbliche in house e miste, Milano, 2009

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Nell’ultima versione, frutto delle modifiche intervenute nel 2001 con l’art. 35 della l. 28 dicembre 2001 n. 448, e nel 2003 con la l. 24 novembre 2003 n. 326, immediatamente precedente alle modifiche intervenute nel 2009, l’art. 113, contrariamente alla originaria formulazione – basata sull’obbligo del ricorso all’esternalizzazione dei servizi pubblici locali e, dunque, al metodo competitivo – prevedeva un massiccio ricorso all’affidamento diretto seppur, almeno formalmente, entro i limiti fissati dalla Corte di giustizia Nella versione richiamata, infatti, la norma ricorreva al modello dell’in house providing sia per la gestione delle reti, sia per la gestione del servizio. Con riguardo alle modalità di gestione del servizio, in particolare, erano state previste tre forme di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali: l’affidamento diretto a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica; l’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte

una parte, infatti, vi è l’autonomia degli Stati membri nell’organizzare e disciplinare i servizi pubblici di rilevanza economica, dall’altro, vi è l’esigenza di armonizzare tale organizzazione e disciplina con i principi comunitari. Il disordine, i ripensamenti legislativi e le diverse esigenze in gioco hanno influenzato anche la giurisprudenza amministrativa che si è pronunciata in modo discordante, sia sulla distinzione tra società in house e società mista ai fini dell’affidamento diretto, sia sulla necessità di una doppia gara o meno per la scelta del socio e per l’aggiudicazione di un appalto o di una concessione91.

La confusione sul tema non è stata, peraltro, dissolta nemmeno dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, da una parte, si pronuncia a favore degli affidamenti diretti solo per le società in house a totale partecipazione pubblica, dall’altra, rinuncia a ricercare una soluzione univoca e un modello definito per le società miste, per evitare di dar luogo ad interpretazioni praeter

legem che potrebbero in seguito non trovare l’avallo della Corte di giustizia

(Cons. St., Adunanza plenaria n. 1/2008)92.

più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano; l’affidamento del servizio a società di capitali individuate a seguito di procedura ad evidenza pubblica. La norma ammetteva pertanto due ipotesi di affidamento diretto e solo in un’ipotesi faceva riferimento alla modalità di affidamento a società di capitali individuate a seguito di gara secondo i principi del diritto comunitario.

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Sulla necessità di una sola gara, per la scelta del socio privato, si v. Cons. St., 19 febbraio 1998, n. 192; n. 2835/2001; n. 4586/2001; n. 917/2002; Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2005, n. 3672 In senso difforme e, quindi, a favore della tesi della doppia gara, si v., Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589. Di grande rilievo risulta Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456 - ripreso anche da Cons. St., 23 settembre 2008, n. 4063 - secondo il quale l’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati è possibile quando la società non costituisca in sostanza la «beneficiaria di un affidamento diretto» ma la «modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al «socio operativo» della società». Inoltre, laddove vi siano giustificate ragioni per non ricorrere integralmente all’esternalizzazione, sempre secondo il parere del Consiglio di Stato, l’affidamento diretto è legittimo solo nel caso in cui «vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un «socio industriale o socio operativo» il quale concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso; il che vuol dire effettuazione di una gara che con la scelta del socio definisca anche l’affidamento del servizio operativo». Ad ulteriore garanzia, è poi, richiesto «che si preveda un rinnovo della procedura di selezione alla scadenza del periodo di affidamento evitando così che il socio diventi ‘socio stabile’ della società mista». Per le tesi secondo cui è necessario il requisito della totalitarietà della partecipazione pubblica per l’utilizzo legittimo dell’n house si v. Cons. St., n. 591/2009, mentre per l’adesione alla prevalenza della logica funzionale su quella proprietaria nella configurazione del controllo analogo, si v. Cons. St., n. 1365/2009. Per una lettura dei diversi interventi in materia si rinvia a VOLPE C., In house

providing, Corte di Giustizia, Consiglio di Stato e legislatore nazionale. Un caso di convergenze parallele?, in Urb. e app., 12/2008, pp. 1401-1418.

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per un primo commento alla sentenza si v. Le società pubbliche al vaglio dell’Adunanza

La norma del Tuel sui servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 113) è stata di recente modificata dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella l. 6 agosto 2008, n. 133, con cui il legislatore è intervenuto limitando sostanzialmente l’uso dell’esternalizzazione a società in house o comunque partecipate dall’ente pubblico nella gestione di servizi locali93.

Il metodo competitivo rappresenta, dunque, la forma ordinaria di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in accordo, peraltro, con le norme, i principi generali e la giurisprudenza europea, che mirano a favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, purché sia garantito il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici stessi.

L’art. 23bis prevede, altresì, che l’affidamento in house sia ammissibile in deroga al regola dell’evidenza pubblica, solo in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali, e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, che non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato. In questo caso, è necessario, tuttavia, che l’ente affidante il servizio dia adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmetta una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Agcm e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere. L’ente deve in sostanza dimostrare la sussistenza delle peculiarità del contesto socio-economicoambientale a cui è destinato il servizio pubblico e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio pubblico, anche con riferimento alla valutazione in termini di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa che deve emergere da un’attività di comparazione che deve risultare da una consultazione del mercato94.

PIPERATA G., Modelli societari e compiti pubblici: un connubio all’insegna dell’incertezza, in

Giornale diritto amministrativo, n. 11/2008, p. 1120 ss.

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Sui servizi pubblici locali VARONE S., Servizi pubblici locali e concorrenza, Torino, 2004; sulla riforma dei servizi pubblici locali introdotta con l’art. 23-bis, l. 133/2008 si v. DE NICTOLIS R., La riforma dei servizi pubblici locali, in Urb. e app, 10/2008, pp. 1109-1116.

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Cfr., in tal senso, i pareri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 5 febbraio 2009 pubblicato sul bollettino n. 9/2009 e del 12 marzo 2009 pubblicato sul bollettino n. 15/2009.

Il legislatore ha, inoltre, imposto ai soggetti titolari della gestione di servivi pubblici locali, affidati senza gara, e ai soggetti cui è affidata la gestione delle reti il divieto di acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, di svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, direttamente o tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate ed, infine, di partecipare alle gare (23 bis, comma 9)95. Lo scopo del divieto è evitare che soggetti particolarmente qualificati, già titolari di affidamenti diretti e di un rapporto privilegiato con l’ente di riferimento, grazie alla stretta contiguità di questo rapporto possano lucrare, nelle loro vesti di enti strumentali, ulteriori rendite di posizione in altri mercati o servizi pubblici locali a danno della concorrenza96.

Sulla questione specifica delle società miste, il legislatore è tornato nuovamente sulla norma prevedendo anche forme di affidamento in house a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, e con la precisazione che queste abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al quaranta per cento97.

3.3.2. La portata dell’art. 13 del decreto Bersani alla luce della