L’influenza del diritto ultrastatale sui principi generali e sull’approccio del giudice amministrativo al diritto sostanziale

Il processo d’integrazione europea ha prodotto un’interpenetrazione fra fonti nazionali e fonti comunitarie, un’apertura verticale ed orizzontale tra gli apparati amministrativi, una circolazione di principi ed istituti giuridici ed anche un dialogo sempre più rilevante fra le diverse giurisdizioni, come avviene tra il giudice amministrativo nazionale e la Corte di giustizia europea.

Lo stesso fenomeno, sia pure con caratteristiche attenuate e con gradi diversi di intensità a seconda dei settori, si sta verificando nei rapporti fra diritto nazionale e diritto globale, con una moltiplicazione di sedi di decisione e di sedi

di controllo che influiscono sulla determinazione della regola alla quale di volta in volta l’amministrazione e il giudice nazionale devono attenersi.

L’appartenenza ai sistemi giuridici ultrastatali ed, in particolare, all’ordinamento sovranazionale ha delle significative ricadute sui principi generali del diritto amministrativo nazionale. Il principio di legalità assume, innanzitutto, una dimensione europea e globale che l’amministrazione ed il giudice amministrativo nazionale devono tenere necessariamente in considerazione per trarre la regola di diritto applicabile al caso concreto e per poter interagire con le amministrazioni e i giudici di altri ordinamenti123.

Anche se il principio di legalità non è espressamente enunciato in ambito europeo, la sua applicazione è considerata ormai pacifica, dato che all’art. 6 del TUE si afferma che l’Unione si fonda sui principi di democrazia e dello Stato di diritto, che sono «comuni agli Stati membri». Il richiamo allo «Stato di diritto» nel Trattato e alla «comunità di diritto» nella giurisprudenza europea rendono, inoltre, necessario ampliare il concetto nazionale di legalità.

Il principio di legalità si deve identificare, infatti, con il principio più ampio del rispetto della “regola di diritto” (rule of law o regle de droit), in cui si ricomprendono non solo le fonti legislative nazionali, ma anche quelle europee, primarie (Trattati) e secondarie (direttive e regolamenti), nonché i principi generali del diritto, di cui fanno parte i diritti fondamentali e i principi comuni delle tradizioni costituzionali degli Stati membri.

In questa prospettiva, i trattati istitutivi e la normativa derivata, alle quali devono aggiungersi le convenzioni internazionali, quali la CEDU 124 , costituiscono, dunque, parametri di riferimento per le pubbliche amministrazioni e parametri di legittimità alla cui stregua il giudice amministrativo vaglia l’azione amministrativa nazionale.

123

Sulla legalità comunitaria, ADINOLFI A., Il principio di legalità nel diritto comunitario, in Il

principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, cit., p. 87 ss. Sulla legalità globale,

CASSESE S., Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Torino, Einaudi, 2009; ID., I

tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma, Donzelli, 2009;

MACCHIA M., Le tendenze della legalità nella dimensione internazionale, in Il principio di

legalità nel diritto amministrativo che cambia, cit., p. 639 ss.

124

MIRATE S., Giustizia amministrativa e convenzione europea dei diritti dell’uomo, Napoli, 2007; DE LISE P., Corte europea dei diritti dell’uomo e giudice amministrativo, in Foro amm.,-

TAR, 2009, 2. sentenza della Corte costituzionale ,. 348 e 349/2007; 129/2008 e Cassazione

SS.UU. nn. 1338-1341/2004. Sull’impatto del diritto europeo sul processo amministrativo si rinvia a SANDULLI M.A. I principi costituzionali e comunitari in materia di giurisdizione

I giudici e le pubbliche amministrazioni nazionali sono chiamati, inoltre, ad assicurare il primato della legalità europea, dovendo disapplicare le regole nazionali contrastanti. Il pieno rispetto della legalità comunitaria può, quindi, incrinare e comprimere la regola della legalità nazionale ed il giudice amministrativo ha il compito di garantire, in definitiva, l’uniformità del sistema, dovendo peraltro assicurare la piena tutela delle situazioni giuridiche soggettive attribuite direttamente ai cittadini nazionali dalle norme europee.

Il diritto europeo ha influenzato, dunque, l’estensione e il contenuto del principio di legalità nazionale, ampliando, inoltre, i parametri di legittimità per il giudice amministrativo, divenuto garante del primato della legalità sovranazionale.

Il diritto europeo ha, inoltre, arricchito il novero dei principi generali rilevanti per il diritto amministrativo nazionale, vincolanti nel nostro ordinamento per il tramite dell’art. 117 Cost. e dell’art. 1 l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n. 15/2005 e successivamente dalla l. n. 69/2009. Si pensi ai principi di matrice europea, normativa o giurisprudenziale, della ragionevolezza, proporzionalità, non arbitrarietà, legittimo affidamento, non discriminazione in base alla nazionalità125. Tali principi sono ormai divenuti canoni fondamentali e garanzie ulteriori che il giudice amministrativo deve assicurare nella valutazione della legittimità dell’azione amministrativa in rapporto alla sfera giuridica dei privati.

Il diritto europeo ha, inoltre, completato il sistema di garanzie puntando sul principio della azionabilità delle pretese di fronte ad un giudice nazionale e sull’effettività della tutela giurisdizionale126. In base a tali principi, che trovano riscontro nell’art. 24 e 113 della Costituzione, il giudice ordinario e il giudice amministrativo speciale sono chiamati ad assicurare un sistema di giustizia capace di garantire la tutela piena ed effettiva degli interessi legittimi e diritti soggettivi, distinzione, peraltro, sconosciuta dall’ordinamento europeo.

125

DELLA CANANEA G., Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, Milano, 2008, 1- 54; MASSERA A., I principi generali, in CHITI M.P., GRECO G., a cura di, Trattato di diritto

amministrativo europeo, I, 2008

126

Si v. FALCON G., Separazione e coordinamento tra giurisdizioni europee e giurisdizioni

nazionali nella tutela avverso gli atti lesivi di situazioni soggettive europee, in Riv. dir. pubbl. comun. N. 2/2004, 1153 ss.; DE PRETIS D., La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, 2 ss.; GRECO G., L’effettività della giustizia amministrativa italiana nel quadro del diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1996, 797 ss.

I principi di effettività enunciati nell’ordinamento europeo e applicati dal giudice europeo hanno, in particolare, inciso sul livello di tutela offerto dal giudice nazionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse assimilati, imponendone un decisivo innalzamento. Il favor dell’ordinamento europeo verso una tutela di tipo sostanziale e l’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale hanno inciso non solo sul livello di garanzie offerte, ma anche sul riparto di giurisdizione interno. Si pensi ad esempio alla materia di contratti pubblici, in cui il giudice amministrativo, a seguito della direttiva c.d. ricorsi, è destinato a divenire giudice naturale dell’evidenza pubblica ed anche del rapporto negoziale (infra par. 3.1.1.).

La priorità del principio di effettività della tutela e l’importanza dell’influenza del diritto europeo sul punto è confermata nel nostro ordinamento dalla recente bozza del nuovo Codice del processo amministrativo che si apre con la previsione che “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed

effettiva nel rispetto dei principi della Costituzione e del diritto europeo”.

Il diritto europeo ha influenzato, infine, il ruolo del giudice amministrativo sotto il profilo dell’approccio al diritto sostanziale.

In coerenza con il diritto e soprattutto con la giurisprudenza europea, il giudice amministrativo è, infatti, divenuto più sensibile ai profili sostanziali delle fattispecie soggettive e funzionali, spesso prescindendo dagli aspetti puramente formali o talvolta dai vincoli legali. In ambito europeo, un tale atteggiamento è giustificato dalla necessità di mettere in comune una pluralità di ordinamenti giuridici ed è funzionale, come nel caso della nozione di organismo di diritto pubblico, all’applicazione di una determinata normativa europea ai soggetti nazionali, a prescindere dalle etichette formali. In ambito nazionale, il sostanzialismo del giudice amministrativo può, invece, rivelarsi un elemento pericoloso sotto il profilo del principio di legalità, se volto ad estendere indiscriminatamente il regime pubblicistico anche al di là dei confini stabiliti dal legislatore.

L’influenza del diritto europeo consiste anche nel rafforzamento del ruolo del giudice amministrativo come giudice dell’economia. Il giudice amministrativo è chiamato, infatti, dal diritto europeo a garantire un mercato sempre più concorrenziale e a tal fine guarda con sempre maggiore attenzione e priorità

all’analisi delle regole del mercato e ai criteri “aziendalistici” dell’efficacia, efficienza ed economicità.

Il giudice amministrativo plasma, dunque, le fattispecie concrete in base alle finalità pro-concorrenziali, guardando in via prioritaria all’incidenza degli effetti sul mercato. Si pensi ad esempio all’interpretazione estensiva della nozione di operatore economico e di attività d’impresa, a prescindere dagli elementi soggettivi ed oggettivi, ma in funzione della finalità di garantire la massima concorrenza tra gli offerenti negli appalti pubblici (infra par. 3.2).

Il giudice amministrativo ha, infine, subito l’influenza del principio giurisprudenziale europeo dell’effetto utile, che deve guidare la lettura delle disposizioni europee per far si che esse raggiungano la finalità pre-stabilita.

Tale principio ha stimolato nel giudice amministrativo un’interpretazione teleologica e sistematica delle norme, dando impulso, inoltre, ad una legalità sostanziale e alla regola del raggiungimento dello scopo (come si vedrà nel paragrafo sui vizi formali e sostanziali).

1.2. L’evoluzione del principio di legalità. La legalità sostanziale e