Le prospettive future e il nuovo corso della giustizia amministrativa

Si è visto che il sostanzialismo del giudice amministrativo, pur con le sue criticità, incide molto sul diritto amministrativo sostanziale e sul perimetro della giurisdizione amministrativa, considerata ormai anche dal legislatore lo strumento migliore per garantire l’effettività della tutela196.

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Sul recupero della forma si v. IRTI N., Il salvagente della forma, Roma-Bari, 2007, il quale evidenzia che il diritto, consegnatosi alla decisione degli uomini, e smarrito nel tumulto delle volontà, trova un punto d’appoggio nel funzionalismo della forma

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Sui problemi della giustizia amministrativa e la loro stretta connessione con l’efficienza dell’amministrazione si v. CHIEPPA R., Giustizia amministrativa, efficienza e pubblica

amministrazione, in Foro amm, II, 1996, 2500 ss. Sui problemi del contenzioso amministrativo in

termini di effettività della tutela, si v. GIACCHETTI S., Giustizia amministrativa: alla ricerca

Nell’ottica di garantire la pienezza della tutela, come completamento dell’effettività, si è pensato di consolidare e allo stesso tempo estendere le frontiere del giudice amministrativo197.

Si sono da poco conclusi i lavori della Commissione di esperti costituita presso il Consiglio di Stato per predisporre lo schema di Codice del processo amministrativo, che il Governo dovrà approvare nei prossimi mesi in virtù della delega contenuta nella legge 18 giugno 2009, n. 69, art. 44, per il riassetto del sistema di giustizia amministrativa198.

Il nuovo Codice risponde a diversi ordini di esigenze, in quanto razionalizza, coordina, e al tempo stesso riordina una materia complessa199. L’intervento, infatti, riconduce ad unità e a sistema una moltitudine di norme processuali, al momento contenute in testi normativi diversi, e recepisce i principali orientamenti giurisprudenziali, nonché alcuni input sovranazionali.

Esso, inoltre, introduce nel processo amministrativo principi rilevanti, quali la concentrazione e l’effettività della tutela, essenziali per garantire ai processi una durata ragionevole, e riordina diversi aspetti del processo amministrativo, dai termini processuali, alla tutela risarcitoria, ponendo, peraltro, fine ad una serie di querelle, quali la pregiudiziale amministrativa, che tanto hanno impegnato il giudice amministrativo in un confronto/scontro con la

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PELLEGRINO G., a cura di, Le nuove frontiere del Giudice amministrativo, Milano, 2008

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Per un primo commento ai nuovi contenuti della legge delega, sul piano della giustizia amministrativa, si v. MARCHETTI B., La giustizia amministrativa, in Gionr. dir. amm., n. 11/2009, 1158 ss. VISENTINI G., Per un buon diritto serve un buon processo in Il Sole 24 Ore, 7

dicembre 2009, n. 337

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Nella Relazione introduttiva generale al Codice del processo amministrativo, che accompagna l’articolato definitivo approvato l’8 febbraio 2009, si è precisato che, a fianco di un’esigenza “formale” di riordino e unificazione della disciplina, ve ne era una “sostanziale” legata alla necessità di prendere atto delle trasformazioni intervenute sul ruolo del giudice amministrativo: “In particolare, dopo il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo (ad opera delle

Sez. un. n. 500/1999) e i successivi interventi normativi e della Corte costituzionale, è emerso con chiarezza il mutamento sostanziale dell’interesse legittimo, la cui tutela esige uno strumentario non dissimile da quello previsto per i diritti soggettivi. Sicché le norme, formalmente vigenti, ancora legate in prevalenza ad una struttura processuale di tipo impugnatorio, necessitavano di un adeguamento alla mutata struttura processuale estesa a un più ampio ambito di azioni e mezzi di tutela”. Secondo GRECO R., in Le ragioni di un Codice amministrativo, 16 febbraio 2010, in

www.giustizia-amministrativa.it, l’esigenza che si pone in questo particolare momento storico è quella di trovare un riconoscimento normativo della funzione sociale oggi svolta dalla giurisdizione amministrativa, sancendone a livello positivo la piena legittimazione nel nostro ordinamento.

Suprema Corte di Cassazione, con effetti positivi, dunque, in termini di certezza de diritto e di effettività della tutela200.

Nel codice si prevede, inoltre, l’ampliamento delle azioni esperibili da parte del cittadino, il quale si può avvalere, in particolare, dell’azione di adempimento finalizzata alla condanna dell’amministrazione riottosa al rilascio del provvedimento amministrativo ingiustamente negato o non emesso.

Al di là dei profili processuali, che esulano dall’oggetto di tale lavoro, e dalla considerazione che il processo amministrativo è ormai definitivamente diventato un giudizio sul rapporto più che sull’atto, le novità e le implicazioni sostanziali di un codice amministrativo sul processo sono particolarmente rilevanti.

Il giudizio amministrativo da momento di mera verifica formale della legittimità dell’atto impugnato diventa sempre più strumento di tutela del rapporto, di accertamento della spettanza del bene della vita al cittadino leso dalla azione amministrativa illegittima. Il giudice amministrativo deve assicurare la soddisfazione di pretese sostanziali piuttosto che valutare la legittimità/illegittimità di atti secondo parametri formali201.

Anche l’accoglimento delle soluzioni contenute nello schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi in tema di cognizione sulla sorte del contratto e la previsione di un’azione risarcitoria autonoma, ampliano notevolmente le ipotesi di intervento del giudice amministrativo nella valutazione diretta degli interessi pubblici che l’amministrazione è chiamata ontologicamente a perseguire.

Il giudice amministrativo si vede, dunque, riconosciuto un ruolo che si era già cominciato a ritagliare da quando ha iniziato ad essere sostanziale e a valutare l’azione amministrativa e la legalità in senso sostanziale.

Mi pare che comunque dal codice possano emergere alcuni problemi interpretativi che potrebbero avere rilevanti ricadute pratiche e applicative e che offrono lo spunto per un rinnovato sostanzialismo.

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Il codice sembra aver individuato una linea di equilibrato contemperamento tra le due opposte visioni: si ammette l’azione risarcitoria pura, cioè sganciata dall’impugnazione del provvedimento lesivo, ma la si assoggetta ad un breve termine di decadenza (180 giorni), per non lasciare troppo a lungo l’Amministrazione in uno stato di incertezza.

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In tal senso SALVATORE P., Relazione sulla attività della giustizia amministrativa 2009, 11 febbraio 2010, consultabile sul sito www.giustizia-amministrativa.it

Nei principi generali, il richiamo è quasi esclusivamente al principio di effettività (art. 1) che, slegato da qualsiasi riferimento al principio del rispetto del diritto, potrebbe comportare il sacrificio di molte garanzie sull’altare della soddisfazione dell’interesse pubblico, con buona pace del principio della parità delle parti enunciato nell’art. 2.

Il giudice amministrativo è, inoltre, confermato quale giudice naturale del potere amministrativo recependo l’insegnamento della Corte Costituzionale di cui alla sentenza nr. 204 del 2004, ma l’art. 11 prevede che il g.a. conosce anche dell’esercizio “mediato” di tale potere. Una tale apertura potrebbe consentire al giudice amministrativo letture sostanzialiste ulteriori, che si potrebbero valere anche della definizione di pubblica amministrazione.

Ai fini del codice e della giurisdizione amministrativa si deve comprendere nella nozione di p.a. anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al

rispetto dei principi del procedimento amministrativo” (comma 1). Una tale

nozione lascia al giudice il compito di stabilire in concreto i confini della pubblica amministrazione e dell’organizzazione amministrativa specie in un momento in cui è sempre più diffuso l’impiego di forme e strumenti privatistici e “paritetici” per il perseguimento di finalità di rilievo pubblicistico. Solo l’insegnamento della Corte costituzionale può fungere, dunque, da indirizzo sul tema e restringere le letture finora sostanzialiste.

Se, dunque, il codice lascia aperti certi margini al sostanzialismo giurisprudenziale, c’è da chiedersi se il Codice riuscirà a evitare il rischio di “tarpare le ali” alla capacità creativa e innovativa che è sempre stata uno dei punti di forza della giurisprudenza amministrativa. Al riguardo, la risposta apparentemente è rassicurante, alla luce dell’intento, autorevolmente espresso dal coordinatore della Commissione incaricata della compilazione, di realizzare un Codice “a maglie larghe”, proprio per consentire alla giurisprudenza di seguitare a svolgere la propria funzione creatrice (De Lise).

Anche la recente previsione della giurisdizione amministrativa esclusiva sulla class action pubblica (art. 4 legge delega 4 marzo 2009, n. 15 e art. 1, co. 7, d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198) nei confronti delle amministrazioni, nonché dei concessionari di servizi pubblici, sembra ampliare notevolmente le ipotesi di intervento del giudice nella valutazione diretta degli interessi pubblici che

l’amministrazione è chiamata ontologicamente a perseguire e nella cognizione della fondatezza sostanziale della pretesa202.

In definitiva, il giudice sembra ora attrezzato e dotato di strumenti e poteri che garantiscono un’effettiva e piena tutela dell’interesse legittimo e che gli consentono di far fronte ai nuovi fenomeni sociali ed economici203.

Il giudice amministrativo è chiamato, in particolare, a sfruttare tutte le possibilità e gli strumenti per assicurare al ricorrente o al titolare dell’interesse legittimo il massimo di utilità che il processo amministrativo può offrire204. L’interesse legittimo rileva, dunque, dal punto di vista delle specifiche utilità cui aspira il privato, in una concezione accentuatamente empirica ed elastica.

3. Considerazioni conclusive sul giudice amministrativo e il tradizionale