Ben poche sono le regole che il legislatore ha previsto in capo all’imprenditore nella fase pregiudiziale degli accordi di ristrutturazione dei debiti, e fra queste si trova quella sulla formazione del consenso con i creditori. Il primo requisito essenziale della procedura263 che la legge impone
di rispettare è che la ristrutturazione coinvolga i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti dell’impresa.
La fissazione di una soglia minima da raggiungere nella stipulazione degli accordi non ha nulla a che vedere con i concetti di maggioranza e minoranza dei creditori, tipici del concordato preventivo, in quanto la controparte dell’imprenditore non è considerata alla stregua di una collettività e non prende perciò parte ad alcuna votazione264. La scelta del creditore avviene nel
momento in cui decide di aderire al piano propostogli dall’imprenditore o nel momento in cui con esso lo stipula; solo con la successiva omologazione ne è vincolato.
L’assunzione del 60% quale percentuale minima per la ristrutturazione dei debiti è stata una decisione assolutamente arbitraria del legislatore265. I primi
commentatori l’hanno tuttavia definita una soglia particolarmente elevata.
263 V. Trib. Milano, 11 gennaio 2007, in Dir. fall., II, 2008, 136 ss. con nota di PROIETTI
R., I nuovi accordi di ristrutturazione dei debiti, ove si ritiene che il raggiungimento della percentuale minima indicata non costituisca presupposto di ammissibilità, bensì condizione per l’omologazione dell’accordo.
264 PRESTI G., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I,
25. Secondo MARCHEGIANI L., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge
fallimentare. Contributo allo studio del tipo, Milano, 2012, 155, “l’atto di accettazione alla
proposta di ristrutturazione, che viene in vita sulla base della maggioranza dei consensi dei creditori, per formarsi non seguirà il metodo assembleare, poiché nulla vieta all’imprenditore di raggiungere la soglia del sessanta per cento anche attraverso una raccolta delle adesioni alla proposta che avvenga singulatim”.
265 Nel testo di maggioranza della prima Commissione Trevisanato la soglia era “il 75% dei
crediti ovvero il 60% ove per 2/3 siano riferibili a banche o ad altri intermediari finanziari sottoposti a vigilanza” (art. 4, lett. j); nel testo di minoranza della prima Commissione
Trevisanato la soglia era “la maggioranza qualificata dei crediti ovvero la maggioranza
degli stessi ove per una percentuale significativa riferibili a banche o ad altri intermediari finanziari sottoposti a vigilanza” (art. 4, lett. k); nel testo della Commissione Trevisanato- bis la soglia era “la maggioranza dei crediti ove per almeno la metà di essi siano riferibili a banche o ad altri intermediari finanziari sottoposti a vigilanza” (art. 30).
Il parametro di riferimento per il calcolo della formazione del consenso non sono i creditori aderenti, bensì i loro crediti nei confronti dell’impresa; per questa ragione si è parlato di un calcolo “per quote” e non “per teste” della percentuale266. La conseguenza, a livello operativo, è che questo istituto
conviene particolarmente laddove il ceto creditorio non risulti eccessivamente frammentato e generalmente viene adoperato per ristrutturare i debiti con i creditori bancari o finanziari allorquando l’esposizione dell’impresa verso di essi sia considerevole.
La scarsità di indicazioni nella legge fallimentare sul calcolo della percentuale da rispettare ha dato parecchio lavoro agli interpreti al fine di risolvere alcune ambiguità, come il computo dei crediti contestati, di quelli non scaduti, dei crediti sottoposti a condizione, di quelli privilegiati e/o prededucibili, degli eventuali crediti dell’impresa da compensare, degli interessi e della rivalutazione monetaria sul valore nominale.
Il problema più spinoso sembra essere quello sul conteggio dei crediti contestati. La disciplina del concordato preventivo all’art. 176 l. fall. prevede l’ammissione provvisoria dei crediti contestati su decisione del giudice delegato, ma, come già visto in precedenza, l’art. 182-bis l. fall. non utilizza la formula – già impiegata dal legislatore in altre occasioni – di disporre il rinvio ad un’altra disciplina affine (v. il concordato preventivo) per quanto non esplicitamente disposto nella norma stessa. Conseguentemente si sono formate due tesi contrapposte, una a favore del conteggio di tali crediti ai fini del calcolo della percentuale267 e una contraria268.
266 In questo senso STAUNOVO-POLACCO E., Il contenuto dell’accordo e l’attestazione,
in ROLFI F. - STAUNOVO-POLACCO E., op. cit., 32.
267 È concorde con la possibilità di conteggiare i crediti contestati AMBROSINI S., Gli
accordi di ristrutturazione dei debiti, in AA.VV., Il nuovo diritto fallimentare diretto da
Jorio e Fabiani, Bologna, 2010, 1150; per l’orientamento giurisprudenziale a favore v. FERRO M. - RUGGIERO A. - DI CARLO A., Concordato preventivo, concordato
fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica ed aziendalistica sulla composizione giudiziaria della crisi d’impresa nella prassi dei tribunali italiani dopo la riforma: i risultati di un’indagine, Torino, 2009, 469, che rilevano nella maggioranza dei
Tribunali interpellati dall’indagine statistica la prassi di considerare i crediti contestati ai fini del calcolo della maggioranza.
La soluzione più prudenziale può essere quella di conteggiare i crediti contestati tra quelli su cui viene applicata la percentuale, senza però considerarli come aderenti agli accordi269; altrimenti si considera opportuno consentire al creditore escluso, del tutto o parzialmente, di proporre opposizione all’omologa degli accordi270.
Si riportano qui di seguito brevemente le interpretazioni proposte dalla dottrina maggioritaria alle altre fonti di criticità nel calcolo del consenso. I crediti che non hanno ancora raggiunto la loro naturale scadenza vanno tenuti in considerazione, anche alla luce del disposto dell’art. 1186 c.c., secondo il quale “Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il
creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente”, intendendosi ricompresa anche la situazione di crisi non sfociata
in insolvenza271.
I crediti condizionali è preferibile considerarli alla stessa maniera in cui sono contemplati sia nel calcolo della maggioranza per il concordato preventivo che per il concordato fallimentare.
In forza delle peculiarità dell’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, che sfugge a molte regole tipiche del concorso, le cause di prelazione e il grado di privilegio dei crediti non hanno valenza ai fini del consenso e pertanto debbono essere conteggiati, oltre ai crediti chirografari, anche i crediti prededucibili (con esclusione di quelli relativi a finanziamenti erogati
268 Di questa opinione FRASCAROLI SANTI E., op. ult. cit., 128; in giurisprudenza v. Trib.
Bologna, 17 novembre 2011, cit., 601, che indica di non tenere conto dei crediti contestati, “a meno che le contestazioni risultino ictu oculi talmente infondate da apparire dilatorie e
strumentali proprio al raggiungimento di quella soglia”.
269 Così FERRO M., Commento all’art. 182 bis, in AA.VV., La legge fallimentare a cura di
Ferro M., Padova, 2007, 1437.
270 STAUNOVO-POLACCO E., op. ult. cit., 33, propongono di “attribuire al Tribunale, in
sede di omologazione, il potere di vagliare la fondatezza o infondatezza delle contestazioni sui crediti e di includerli o escluderli, a seconda dell’esito del sindacato, dal computo della percentuale. Ciò senza che si voglia introdurre nel procedimento una sorta di ‘verifica dei crediti’”.
in funzione della presentazione della domanda di omologazione degli accordi, se il beneficio della prededuzione è espressamente disposto in sede di omologa), quelli privilegiati (sia di grado speciale che generale), e quelli postergati272.
La compensazione di crediti e debiti verso lo stesso soggetto può operare come nella procedura di concordato preventivo e con il preciso scopo di non alterare il totale dei crediti secondo alcuni273, mentre non è possibile secondo
altri274, perché trattasi di un’eccezione rilevabile ad istanza di parte.
Altri aspetti non disciplinati dalla legge sono quelli degli interessi e della rivalutazione monetaria, quest’ultima ove dovuta. Mentre nelle norme sul concordato preventivo esiste l’art. 169 l. fall. che richiama l’art. 55, c. 1, l. fall. e sospende il corso degli interessi legali o convenzionali, anche se solo ai fini del concorso, l’art. 182-bis l. fall. non fa alcun cenno in materia; l’opinione maggioritaria considera pertanto dovuti e conteggiati fino alla data del pagamento gli interessi legali, corrispettivi o moratori, nonché la rivalutazione monetaria, se prevista275.
272 Per STAUNOVO-POLACCO E., op. ult. cit., 35, il principio della par condicio
creditorum “non opera, perché le negoziazioni sono libere anche di alterare le cause di
prelazione e, se è così, non si vede per quale motivo non si dovrebbero tenere presenti ai fini di cui si discute anche i crediti subordinati, i quali – fintantoché non siano rinunciati o in altro modo estinti – sono pur sempre crediti”. Ibidem, 43, gli A. portano l’esempio in cui “un fornitore strategico chirografario (…) negli accordi di ristrutturazione può essere trattato meglio di un creditore privilegiato, ma non strategico; il che, nella procedura concordataria, non è possibile”.
273 TRENTINI C., op. cit., 187.
274 Trib. Milano, 10.11.2009, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 731 ss, con nota di
QUARTICELLI P., Omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti e controllo
giudiziale sull’attuabilità dell’accordo: orientamenti e prime divergenze giurisprudenziali.
275 Esprime perplessità DELLE MONACHE S., Profili dei “nuovi” accordi di
ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ., 2013, 554-555. L’A. si domanda “se il
riscadenziamento imposto ai non aderenti dall’art. 182 bis, comma 1º, l. fall. determini una situazione di vera e propria inesigibilità dei loro crediti, con la conseguenza che, secondo i principi (art. 1282 c.c.), dovrebbe risultarne impedito il decorso degli interessi legali o convenzionali”.
Altro aspetto fondamentale è l’individuazione del momento nel quale la percentuale richiesta dalla legge deve essere raggiunta. Stabilire con prontezza la percentuale di credito aderente agli accordi non è facile, in quanto l’identificazione dell’esposizione debitoria, ai fini del calcolo del 60%, e l’individuazione del valore puntuale dei crediti oggetto di ristrutturazione, non sono immediate in un’impresa in funzionamento, ove giorno per giorno avvengono scambi che modificano le partite contabili, e su crediti e debiti maturano interessi rispettivamente creditori e debitori.
La tranquillità dell’imprenditore ricorrente è certamente minata laddove egli preveda già di non riuscire a trovare un accordo con un numero creditori che rappresenti una percentuale sensibilmente superiore al 60% dei crediti. Progettare un piano di ristrutturazione con l’obiettivo di rinegoziare l’indebitamento in percentuale pari alla soglia di legge può risultare parecchio rischioso in virtù delle molteplici variabili da considerare per la formazione del consenso, appena viste; non indifferenti in tal senso sono altresì i tempi della procedura: dalla fase preparatoria degli accordi con i vari creditori al momento dell’omologa, ben difficilmente l’esposizione verso i creditori aderenti e quella verso i creditori estranei permarranno percentualmente bilanciate tra loro.
Una mossa prudente sarebbe per il ricorrente considerare perlomeno gli interessi che andranno a maturare dal momento di redazione del piano fino alla presunta data di omologa276.