Volendo classificare dal punto di vista giuridico questo istituto si può giungere con una certa tranquillità ad alcune conclusioni, mentre sotto altri profili si riscontra ancor oggi in dottrina e in giurisprudenza una molteplicità di interpretazioni, alcune volte affini, altre diametralmente opposte fra loro. È pacifico che gli accordi di ristrutturazione dei debiti rappresentano un negozio giuridico di carattere “volontario”, in quanto per avviare la procedura occorrono inevitabilmente l’iniziativa del debitore e il consenso di quei soggetti che decidono di prendere parte al piano238, tuttavia la natura di
questo negozio, ad un decennio dalla sua nascita, risulta ancora controversa. Tra le prime reazioni all’introduzione di questo istituto si riporta quella maggiormente condivisibile ancor oggi: gli accordi di ristrutturazione rappresentano un negozio “ibrido”239 collocabile fra i c.d. concordati
stragiudiziali e il concordato preventivo, in quanto prevedono due diverse fasi. La prima fase (stragiudiziale o pregiudiziale) è lasciata interamente all’autonomia privata ed è dedicata al perfezionamento degli accordi del debitore con i propri creditori in funzione di un piano di ristrutturazione dei debiti; la seconda fase (giudiziale), ugualmente necessaria ai fini del
238 RESCIO G.A., Il sistema delle procedure concorsuali, in AA.VV., Diritto fallimentare:
Manuale breve, cit., 84.
239 Così definiti da MAERO D., Gli accordi stragiudiziali e i piani di risanamento: ruolo
delle banche e contenuto delle pattuizioni, Atti del convegno su “La riforma della legge
fallimentare: il nuovo concordato preventivo e gli accordi stragiudiziali (D.L. 35/05 e legge di conversione)”, Milano, 14-15 giugno 2005, 12.
procedimento240, prevede il ruolo attivo del tribunale al fine della valutazione
di omologazione degli accordi intrapresi nella fase precedente241.
Le modifiche al sistema concorsuale italiano dell’ultimo decennio in favore di una maggior disponibilità dell’insolvenza sono ben tangibili nell’analisi esegetica di tale istituto. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti permettono al debitore di dare liberamente forma ad uno o più accordi di natura squisitamente privatistica, destinati poi ad essere incardinati in un procedimento giurisdizionale che valuterà la coerenza con i requisiti formali richiesti dalla legge e, qualora ne sussistano i presupposti, imprimerà la certezza e le garanzie tipiche delle procedure giudiziali.
La definizione più illuminante sulla configurazione degli accordi è molto probabilmente quella di Ambrosini, secondo cui essi rappresentano un “istituto a geometria variabile”242 proprio in ragione dell’elevata plasmabilità
di contenuto prevista.
È proprio per questi motivi che sono stati definiti “lo strumento principe in cui si esalta l’incontro tra autonomia negoziale e insolvenza (…) limitando l’intervento giurisdizionale e i rimedi concorsuali a carattere processual- pubblicistico”243.
La disciplina dell’art. 182-bis l. fall. è inserita nella legge fallimentare nella stessa sedes materiae del concordato preventivo – che è una procedura dal
240 VALENSISE P., Commento all’art. 182-bis, in AA.VV., La riforma della legge
fallimentare a cura di Nigro A. e Sandulli M., vol. II, Torino, 2006, 1082, sottolinea come
tale fase sia “altrettanto doverosa e non meramente eventuale”.
241 FRASCAROLI SANTI E., Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Padova,
2012, 552, definisce gli accordi “un istituto che pur caratterizzandosi nella sostanza come accordo privatistico condivide, tuttavia, la natura pubblicistica degli altri procedimenti concorsuali”. Per PAJARDI P. - PALUCHOWSKI A., Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 908, trattasi di “una procedura ‘concorsuale’ (…) di natura composita, stragiudiziale e giudiziale, ed anche mista, pattizia e giurisdizionale”.
242 Questa definizione appare per la prima volta in AMBROSINI S., Il concordato
preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in AA.VV., Trattato di diritto commerciale diretto da Cottino G., Padova, 2008, 160.
243 NOCERA I.L., Riflessioni civilistiche sull’omologa degli accordi di ristrutturazione dei
carattere palesemente pubblicistico – eppure la dottrina maggioritaria244 ne
rinviene elementi nettamente privatistici: interagendo con i propri creditori nella fase di contrattazione per la stipula degli accordi, l’imprenditore ha la più ampia libertà e rimane nel pieno possesso della sua impresa.
Stabilire se gli accordi di ristrutturazione dei debiti siano una procedura concorsuale o meno è importante, nel caso di configurabilità della consecutio, per la retrodatazione del periodo sospetto delle azioni revocatorie fallimentari e nel caso di applicazione dell’art. 111, c. 2, l. fall. in tema di prededucibilità nel fallimento dei crediti sorti “in occasione o in funzione delle procedure
concorsuali di cui alla presente legge”.
Pure in merito alla qualificabilità dell’istituto come concorsuale si registrano opinioni divergenti e la questione non è ancora risolta245. I dubbi vertono
sull’assenza di determinate caratteristiche tipiche delle procedure concorsuali da tempo note246.
Nel procedimento ex art. 182-bis l. fall. non è stato previsto dal legislatore alcun provvedimento dell’autorità giudiziaria per l’apertura della procedura: se il concordato preventivo inizia con la dichiarazione prevista all’art. 163 l. fall., gli accordi di ristrutturazione trovano la loro genesi nelle contrattazioni del debitore con i creditori al fine di stipulare intese che formeranno complessivamente il piano di ristrutturazione.
244 In questo senso AMBROSINI S., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la
riforma del 2012, in Fall., 2012, 1137; PRESTI G., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 23.
245 Per la dottrina che ritiene non concorsuale l’istituto degli accordi di ristrutturazione dei
debiti v. GUERRERA F., Le soluzioni negoziali, in AA.VV., Diritto fallimentare: manuale
breve, cit., 135 s.; AMBROSINI S., op. ult. cit., 1139; PATTI A., Crisi d’impresa e ruolo del giudice, cit., 104; VITIELLO M., Le soluzioni concordate della crisi d’impresa, Milano,
2013, 66.
246 V. fra gli altri STAUNOVO-POLACCO E., I caratteri generali e la natura giuridica, in
ROLFI F. - STAUNOVO-POLACCO E., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Non essendo prevista una formale apertura del concorso fra i creditori nella disciplina degli accordi, non è stato neppure contemplato il conseguente blocco degli interessi sui crediti chirografari tipico del fallimento.
In nessuna fase il tribunale procede alla nomina di organi tipici delle procedure concorsuali: non è prevista la nomina di un giudice ad hoc per la procedura, come il giudice delegato, non viene incaricato alcun commissario o amministratore giudiziale, né viene ad esistenza un comitato dei creditori. L’istituto – così come è stato introdotto – non prevede neppure il perseguimento della regola della maggioranza per l’assunzione di decisioni che influenzino la totalità della massa creditoria, tutt’altro. Proprio in relazione a quest’ultimo aspetto occorre distinguere fra la disciplina originaria e quella ad oggi vigente: inizialmente non si poteva riscontrare un’universalità degli effetti sulla generalità dei creditori, semmai solo su una parte di essi, quella che avesse aderito ai patti in maniera consapevole e consenziente. Ora, invece, questa affermazione non ha più carattere assoluto, in quanto i creditori estranei all’accordo possono subire gli effetti degli accordi stipulati dagli altri creditori attraverso la involontaria dilazione del soddisfacimento delle loro pretese.
Chi sostiene la tesi contraria e riconosce una natura concorsuale all’istituto invoca in prima battuta la collocazione della norma: la disciplina relativa si trova dislocata in quell’insieme di norme comuni anche al concordato preventivo. Ancora vengono individuati negli accordi di ristrutturazione i caratteri di universalità, intesa come regolazione complessiva del patrimonio del debitore e delle pretese creditorie, di giurisdizionalità e di esclusività, posto che non è possibile ricorrere ad altre procedure concorrenti nella medesima circostanza.
I fautori della tesi concorsuale obiettano una non corretta interpretazione della regola della par condicio creditorum da parte della dottrina avversa, affermando che non risulta affatto violata negli accordi, la presenza di un
vincolo di indisponibilità relativa del patrimonio del debitore e di ampi poteri di intervento del tribunale durante la fase giudiziale247.
Un’altra prospettiva riguarda l’autonomia dell’istituto rispetto al concordato preventivo: la collocazione all’interno della legge fallimentare e la parziale affinità con il concordato hanno portato una parte degli studiosi ad individuare negli accordi un’autonoma figura248, in contrapposizione con coloro che li considerano un concordato semplificato. Ad oggi pare più chiaro come l’istituto abbia una propria autonomia ben definita sia per il dato testuale di legge che, quando considera gli accordi di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo, nomina entrambi e non il solo concordato preventivo, sia perché per alcuni aspetti degli accordi di ristrutturazione il legislatore rinvia esplicitamente alla disciplina del concordato preventivo – e se fossero in rapporto species a genus non ce ne sarebbe motivo249.