Sebbene l’Insolvenzordnung non preveda alcuna forma di negoziazione della crisi al di fuori della procedura fallimentare, una luce di speranza si ravvisa già con la sua introduzione nel 1999 al § 18.
Il § 18 II InsO indica quale presupposto del fallimento la drohende
insolvenza “wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die
bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen”, cioè
quando è prevedibile che il debitore non sarà in grado di adempiere alla scadenza le obbligazioni esistenti.
Ovviamente, in presenza di questo presupposto il procedimento si può aprire solamente con una domanda proposta dal debitore stesso, dato che, in concreto, si tratta di una prognosi sullo stato di liquidità che il solo debitore può formulare453.
Il concetto racchiuso nel § 18 II InsO non ha molto a che fare con lo stato di insolvenza di cui all’art. 5 l. fall., ma sembra sconfinare nel concetto di crisi d’impresa introdotto nella legge fallimentare italiana nello scorso decennio, costituente il presupposto per il concordato preventivo e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Volendo fare un confronto fra i due sistemi il debitore tedesco può accedere alla procedura fallimentare anche se non si trova nelle condizioni di insolvenza necessarie per dichiarare il fallimento di un imprenditore in Italia; d’altra parte, però non è possibile che lo stesso risolva la crisi senza la preventiva ammissione al fallimento da parte del tribunale.
Gli operatori tedeschi sono pronti ad accogliere riforme in questo senso e la stessa Unione europea preme affinché l’ordinamento tedesco si adegui alle tendenze comunitarie, al fine di realizzare gli obiettivi già indicati in precedenza.
La legge tedesca è pronta ad accogliere una riforma del sistema volta ad introdurre procedure negoziali per la crisi d’impresa; purtroppo il legislatore tedesco non lo è altrettanto.
453 Anche se è controverso, la prognosi dovrebbe abbracciare un arco temporale di non oltre
POSTILLA
LENOVITÀLEGISLATIVEINMATERIADI
PROCEDURENEGOZIALIPERSUPERARELACRISI
D’IMPRESA
Sulle orme degli interventi finora avutisi, il legislatore ha deciso nuovamente di modificare alcune disposizioni della legge fallimentare, incidendo soprattutto su due degli istituti analizzati nelle precedenti pagine. Il riferimento è al d.l. 27 giugno 2015, n. 83, (c.d. “Decreto Giustizia per la crescita”) convertito con modificazioni dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, entrata in vigore il 21 agosto 2015.
Tenuta in considerazione la portata di alcune delle novità introdotte dal suddetto decreto e della relativa legge di conversione, entrata in vigore solamente pochi giorni prima della chiusura di questo lavoro, è doveroso illustrare – seppur brevemente – quelle che hanno influenzato la disciplina degli istituti del concordato preventivo e quella degli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Le modifiche hanno riguardato soprattutto le norme in tema di concordato preventivo. Ora l’art. 160, comma 4, l. fall. dispone che per l’accesso alla procedura di concordato preventivo il debitore debba presentare una proposta che preveda che almeno il venti per cento dei crediti chirografari sia soddisfatto; questa soglia minima di soddisfacimento è esclusa qualora il concordato avvenga in continuità.
L’attuale formulazione dell’art. 161, comma 2, lett. e), l. fall. dispone che il ricorrente indichi nella proposta allegata al ricorso “l’utilità specificamente
individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.
Il debitore ha altresì l’onere di far pervenire al commissario giudiziale le scritture contabili e fiscali obbligatorie, tramite “copia informatica o su
supporto analogico”, entro sette giorni dal provvedimento di apertura della
procedura di concordato preventivo in conformità con quanto disposto dall’art. 163, comma 2, l. 4-bis), l. fall.
Senza dubbio una delle maggiori novità consiste nella previsione di proposte concordatarie formulate dai creditori, alternative e concorrenti rispetto a quella del debitore, così come già era possibile per il concordato fallimentare in forza del disposto dell’art. 124 l. fall. Affinché una proposta concorrente sia ammessa e portata all’esame dei creditori, il soggetto o i soggetti che la presentano devono essere creditori – “anche per effetto di acquisti successivi
alla presentazione della domanda di cui all'articolo 161” – rappresentanti
almeno il dieci per cento dell’esposizione debitoria risultante dalla situazione patrimoniale depositata con il ricorso e, rispetto al debitore, non siano soggetti controllanti, controllati o sottoposti al comune controllo di questo. Secondo l’art. 163 l. fall., a cui sono state aggiunte le disposizioni relative alle proposte concorrenti, ogni proposta alternativa a quella del debitore è inammissibile qualora quest’ultima preveda un soddisfacimento dei creditori chirografari in misura non inferiore al quaranta per cento del dovuto e di ciò sia stata data evidenza nell’attestazione del professionista ad essa collegata; se la domanda di concordato del debitore prevede la continuazione dell’attività d’impresa, la promessa del pagamento minimo del trenta per cento dei creditori chirografari è già sufficiente ad inibire la valutazione di proposte alternative. Le cautele imposte dal legislatore vanno a bilanciare l’ingerenza dei creditori in una fase non necessariamente di insolvenza dell’impresa.
Per la formulazione della proposta il legislatore ha concesso una discreta libertà anche ai creditori. Si ammette il ricorso all’intervento di terzi, ma anche – nel caso in cui l’impresa in crisi rivesta la forma di società per azioni
o a responsabilità limitata – ad un aumento di capitale con limitazione o esclusione del diritto di opzione ex art. 2441 c.c., funzionale a ricapitalizzare la società e a comprendere nella compagine sociale nuovi soggetti. È possibile inoltre che la proposta si articoli in una suddivisione in classi del ceto creditorio; tuttavia, in questo specifico caso, essa dovrà essere preliminarmente sottoposta al giudizio del tribunale, affinché sia valutata la correttezza della formazione delle classi, e solo una volta superato il vaglio dell’Autorità giudiziaria potrà essere comunicata ai creditori.
Il sistema di proposte concorrenti introdotto dal legislatore ha come naturale conseguenza un aumento dei tempi necessari per il completamento di ogni fase in vista dell’adunanza dei creditori. Per tale ragione il termine di convocazione dell’adunanza è stato innalzato da trenta giorni dall’apertura del procedimento a centoventi.
La concorrenza tipica di un’economia di mercato si riflette anche nella previsione di offerte concorrenti regolate dal novello art. 163-bis l. fall.: ogniqualvolta la proposta di concordato del ricorrente preveda il trasferimento a titolo oneroso dell’azienda, di uno o più rami, o di specifici beni ad un soggetto già individuato, che abbia espresso la disponibilità in tal senso, il tribunale ordina “la ricerca di interessati all’acquisto disponendo
l’apertura di un procedimento competitivo” con il preciso scopo di
massimizzare il rendimento della procedura concordataria per i creditori, in
primis, e per il debitore.
È prevista un’apposita udienza per rendere pubbliche le eventuali offerte e, se più d’una, si apre una gara tra gli offerenti al fine di individuare l’opzione migliore. Nel caso in cui una delle offerte concorrenti si aggiudichi la gara, il debitore dovrà modificare la proposta e il piano “in conformità all’esito della
gara” stessa, mentre all’originario offerente spetterà la liberazione dalle
obbligazioni già assunte e il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la proposizione dell’offerta “entro il limite massimo del tre per cento del prezzo
Questa nuova “mini-riforma” si è focalizzata anche su un altro importante aspetto, quello dei flussi informativi sull’impresa in crisi, regolando nel dettaglio i soggetti interessati e l’oggetto delle informazioni. L’art. 161, comma 5, l. fall. prevede, infatti, che copia degli atti e dei documenti depositati con la domanda di concordato, nonché una copia della relazione del commissario giudiziale ex art. 172 l. fall., siano trasmessi al pubblico ministero.
L’art. 165, commi 3 e 4, l. fall. obbliga il commissario a fornire informazioni utili per la presentazione delle suddette proposte e offerte concorrenti, qualora i creditori – e i terzi, se trattasi delle offerte ex art. 163-bis l. fall. – ne facciano richiesta “valutata la congruità della richiesta medesima e previa
assunzione di opportuni obblighi di riservatezza”. Le informazioni saranno
quelle reperibili dalle scritture contabili e fiscali tenute obbligatoriamente dall’imprenditore e consegnate in copia, come si è già accennato, al commissario giudiziale.
Non è richiesto alcun impulso esterno, ma solerzia e tempestività, per la comunicazione al pubblico ministero da parte del commissario dei fatti utili alle indagini preliminari in sede penale, di cui egli venga a conoscenza nell’espletamento delle sue funzioni.
Con l’intento di ridurre i tempi necessari alla conclusione della procedura di concordato preventivo il legislatore aggiunge una nuovo comma all’art. 169 l. fall., rendendo applicabile una norma già prevista per il fallimento (l’art. 43, comma 4): anche per l’impresa ammessa al concordato preventivo è previsto un trattamento prioritario delle controversie in cui è parte.
Anche la disciplina dei contratti in corso di esecuzione, ora “contratti
pendenti”, è stata oggetto di revisione. La riformulazione della norma
stabilisce il diritto al risarcimento del danno per mancato adempimento a seguito di un provvedimento di scioglimento o di sospensione di un contratto pendente ex art. 169-bis l. fall., il cui credito assume natura prededucibile, e introduce un ultimo comma appositamente dedicato allo scioglimento dei contratti di locazione finanziaria. La vera novità si trova, appunto, al comma
5 di questo articolo: da un lato il concedente ha diritto alla restituzione del bene, dall’altro egli deve al debitore la differenza fra “la maggior somma
ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale”, se presente; la
somma pagata dal concedente è acquisita alla procedura.
Oltre a ciò il concedente ha diritto alla differenza fra il credito vantato alla data di deposito della domanda e il ricavato ottenuto dalla nuova allocazione del bene, da considerarsi quale credito anteriore al concordato.
Come si è già avuto modo di osservare, l’attività del commissario giudiziale risulta notevolmente ampliata e gravata da nuovi adempimenti. Non da ultimo, l’art. 172 l. fall. integra le operazioni a carico del commissario aggiungendo alla relazione particolareggiata del comma 1 l’illustrazione delle “utilità che, in caso di fallimento, possono essere apportate dalle azioni
risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi” e prevede la redazione di una relazione integrativa qualora
vi siano proposte concorrenti da parte dei creditori.
La previsione di proposte di concordato alternative a quella del ricorrente ha richiesto anche la modifica dell’art. 175 l. fall., in tema di discussione delle proposte, e dell’art. 177, sulla votazione delle stesse. In merito a quest’ultimo punto si evidenzia il ritorno alla precedente regola del c.d. silenzio-dissenso per le manifestazioni di voto del concordato che intervengano nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale dell’adunanza.
Il “Decreto Giustizia per la crescita” ha inciso anche sulla disciplina del concordato con cessione, aggiungendo alcune indicazioni di carattere procedurale all’art. 182 l. fall.
Maggior rigore è richiesto ora dall’art. 185 l. fall.: il debitore ha un obbligo di “compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di
concordato” anche se formulata da uno o più creditori ai sensi dell’art. 163 l.
fall. A vigilare sul suo operato il legislatore ha posto il commissario giudiziale e il proponente. Qualora questi rilevino omissioni o ritardi nell’adempimento potranno adire il tribunale, che avrà facoltà finanche di
revocare l’organo amministrativo, se trattasi di società, e nominare un amministratore giudiziario.
Pure l’istituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti è stato oggetto di modifiche, che in parte riguardano anche la disciplina del concordato preventivo. Si tratta di norme in materia di finanziamenti funzionali alla procedura (art. 182-quinquies l. fall.) e disposizioni penali (artt. 236 e 236-bis l. fall.), per entrambi gli istituti, ma anche dell’introduzione dell’art. 182-
septies l. fall.
Il debitore che presenti una domanda di concordato preventivo completa, o con riserva, o una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti, o anche solamente una proposta di accordo ex art. 182-bis, comma 6, l. fall. può contrarre finanziamenti prededucibili “funzionali a urgenti
necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale fino alla scadenza del termine fissato dal tribunale” nell’apposita autorizzazione, rilasciata a
seguito di una contenuta attività istruttoria e con decisione assunta in camera di consiglio e resa pubblica tramite decreto motivato.
Il nuovo art. 182-septies l. fall. prevede una forma speciale di accordo di ristrutturazione con il ceto bancario, a cui il debitore può fare ricorso quando oltre la metà dell’indebitamento complessivo è nei confronti di banche e intermediari finanziari.
In questa situazione l’imprenditore può suddividere i creditori bancari o finanziari in una o più categorie – meglio classi – con posizione giuridica e interessi economici omogenei e proporre loro una forma di composizione regolata della crisi sulla base dell’art. 182-bis l. fall. Se viene rispettato il principio di buona fede, attraverso la preventiva informazione di tutti i creditori e dando loro la possibilità di partecipare alle trattative, e se l’accordo viene raggiunto dai creditori che rappresentino almeno il settantacinque per cento della categoria, il debitore può richiedere l’estensione degli effetti dell’accordo anche agli altri creditori finanziari dissenzienti. L’operazione avviene in deroga ai principi contrattuali generali stabiliti dagli artt. 1372 e 1411 c.c., secondo cui il contratto ha effetto