Il giudizio immediato “custodiale”

Il giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero, per merito di una recente riforma, può fondarsi anche su presupposti che sfuggono a quelli tradizionali della “prova evidente”. Infatti con il d.l. n. 92 del 2008, convertito con l. n. 125 del 2008, è stato aggiunto il comma 1-

bis all'art. 453, c.p.p., che consente di radicare il rito alternativo in

questione quando il soggetto indagato “si trova in stato di custodia cautelare” (ovverosia custodia in carcere, ricovero in casa di cura, arresti domiciliari) e sempre che l'adozione del modulo processuale “non pregiudichi gravemente le indagini”.

Anzitutto, è stato notato come l'art. 453, comma 1-bis, c.p.p., sia l'unica ipotesi in cui l'equiparazione fra custodia in carcere e arresti domiciliari vada a svantaggiare l'indiziato, impostazione che potrebbe dar luogo a contrasti interpretativi;191 _{inoltre in dottrina è stato} sollevato il problema di verificare se per la nuova fattispecie fossero utilizzabili i parametri di quella tradizionale o se valessero presupposti completamente eterogenei.

Nel caso in cui in dottrina si dichiarasse una sovrapponibilità fra il concetto di “evidenza probatoria” e “gravità indiziaria”, allora bisognerebbe anche riconoscere un'equivalenza tra le fattispecie che delineano i due casi di giudizio immediato.

Questo nodo teorico coinvolge anche il problema preliminare dei

190 G. VARRASO, Il “doppio binario”, cit., p. 187 s.; E. VALENTINI, La poliedrica identità, cit., p. 309, nota 67.

poteri di valutazione che sono attribuiti al giudice sulla richiesta di rito immediato custodiale. Al riguardo si confrontano due posizioni: secondo la prima, il giudice per le indagini preliminari, sulla richiesta di rito immediato custodiale può solo compiere un vaglio formale circa la mancata eliminazione del provvedimento cautelare, per sopravvenuta insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, avendo come orizzonte cognitivo il solo dossier che il pubblico ministero ha ritenuto di dover allegare ai fini della misura ritenuta necessaria; se invece, come è preferibile, si consente al giudice per le indagini preliminari di valutare anche il fondamento del titolo custodiale, consentendogli di considerare quantità e qualità di indizi presenti al momento dell'esercizio dell'azione penale mediante decreto di giudizio immediato alla luce dell'intero fascicolo investigativo, allora si pongono le premesse per una possibile interferenza fra “evidenza probatoria” e “gravità indiziaria”.

Le nuove disposizioni contenute negli artt. 453, commi 1-bis e 1-ter e 455, comma 1-bis, c.p.p., pur se in modo alquanto contraddittorio, sembrano indicare una fattispecie autonoma, sganciata dai presupposti dell'art. 453, c.p.p., rinviando unicamente alla condizione custodiale della persona sottoposta alle indagini. Il livello di accertamento probatorio sufficiente per instaurare questo rito consiste nella gravità indiziaria prevista dall'art. 273, c.p.p., idonea ai fini cautelari, mentre l'eventuale evidenza probatoria emersa rimane decisamente in secondo piano.192

Se il legislatore avesse introdotto solo il comma 1-bis all'art. 453, c.p.p., avremmo potuto pensare di essere in presenza di una presunzione semplice di evidenza probatoria, vincolante per il

pubblico ministero, consistente nell'adozione del provvedimento cautelare, ma l'art. 455, comma 1-bis, c.p.p., obbligando il giudice per le indagini preliminari a respingere la domanda di rito immediato nell'ipotesi di annullamento o revoca dell'ordinanza cautelare per il venir meno del fumus commissi delicti, dimostra di esimere lo stesso giudice dal valutare l'evidenza probatoria.193

Affinché il pubblico ministero possa/debba intraprendere questo modulo procedimentale, è necessario che il provvedimento coercitivo sia fondato su “gravi indizi di colpevolezza” divenuti più certi, situazione che ricorre ove ex art. 453, comma 1-ter, c.p.p., sia scaduto il termine per la presentazione della richiesta di riesame, oppure al contrario sia stato inutilmente esperito lo strumento di cui all'art. 309, c.p.p. Nell'ipotesi in cui i presupposti indiziari debbano essere revocati o annullati il giudice rigettare la richiesta di rito speciale (art. 455, comma 1-bis, c.p.p.)194

Nel caso di questa forma di giudizio immediato, il pubblico accusatore può anche “sforare” il termine di novanta giorni dall'iscrizione della

notitia criminis, stabilito dall'art. 454, comma 1, c.p.p., per il giudizio

immediato “tradizionale”; deve però agire, comunque, “entro centottanta giorni dall'esecuzione della misura” con riferimento al reato che ha portato la persona sottoposta alle indagini in stato di custodia cautelare e sempre che non ci sia un grave pregiudizio per le indagini.

Come è avvenuto per la riforma del giudizio immediato “tradizionale”, anche per quello “custodiale” la normativa va nella direzione di un'automaticità che renda la sua fruizione da parte del

193 A. BARAZZETTA-S. CORBETTA, Modifiche a disposizioni del c.p.p., in AA. VV., “Decreto

sicurezza”: tutte le novità, Ipsoa, 2008, p. 123.

pubblico accusatore il meno discrezionale possibile. Pochi spazi di apprezzabilità lascia infatti la nozione di “persona sottoposta a custodia cautelare”, anche se è vero che la scelta di procedere con la misura cautelare da cui nasce l'obbligo proviene pur sempre dallo stesso titolare dell'accusa; un po' più di margini interpretativi lascia invece il presupposto negativo (si tratta cioè di un dato che deve mancare affinché si possa ricorrere al rito in discorso) del “grave pregiudizio per le indagini”.195

I punti maggiormente critici della normativa riguardano lo “status di custodia” e il “titolo custodiale”.

Sotto il primo profilo, il pubblico ministero può chiedere al giudice il rito in esame, solo se l'imputato in quel preciso momento si trova in stato di custodia cautelare (art. 453, comma 1-bis, c.p.p.).

Anzitutto si deve notare come illogicamente venga avvantaggiato di un'udienza preliminare il latitante, anche se con a carico pesanti indizi, rispetto al soggetto che si è costituito.196

In secondo luogo, il venir meno dello status di cattività, secondo questa disposizione, può impedire il ricorso questo rito, non solo quando i gravi indizi di colpevolezza non diventino insussistenti, ma anche quando ma anche, ad esempio quando cessino le esigenze cautelari a fondamento della custodia personale.

Infine la scelta di politica processuale di adoperare il suddetto criterio in un senso di automatismo applicativo, genera però il risultato di privare l'imputato delle garanzie difensive predisposte dall'art. 415-

bis, c.p.p., e soprattutto dallo svolgimento dell'udienza preliminare.

Tutto questo senza produrre un risparmio di tempo apprezzabile, visto

195 R. ORLANDI, Procedimenti speciali, cit., p. 648. 196 Ancora R. ORLANDI, ibidem, p. 647.

il notevole arco cronologico a disposizione del pubblico ministero per richiedere il giudizio de quo. Inoltre, anche se si volesse considerare questa la finalità della norma, si dovrebbe comunque lasciare all'imputato la libertà di acconsentire o meno al venir meno di tali diritti difensivi.197

Dicevo poc'anzi che l'altro punto oscuro della disciplina è rappresentato dal “titolo custodiale”.

Il pubblico ministero, per poter instaurare il rito in discorso, deve aspettare “la definizione del procedimento di cui all'art. 309, c.p.p., o il decorso dei termini per la proposizione della richiesta di riesame” (art. 453, comma 1-ter, c.p.p.).

Per motivi di coerenza sistematica, visto che l'art. 311, comma 2, c.p.p., indica come alternativo al riesame il ricorso per saltum, è da ritenere che anche l'esperimento di quest'ultima impugnazione impedisca l'accesso al giudizio immediato “custodiale”, fino all'eventuale conferma dell'ordinanza de libertate.198

L'espressione “definizione del procedimento”, necessaria condizione per poter attivare il rito in parola, è possibile interpretarla in due opposte maniere: secondo la prima il pubblico ministero deve attendere solamente l'esaurirsi del procedimento di riesame; potrà quindi incardinare il rito speciale nel caso in cui il tribunale della libertà dichiari inammissibile la richiesta di riesame, confermi l'ordinanza cautelare, oppure la riformi in favore dell'indagato, ma restando nell'alveo della custodia cautelare.

L'altra lettura possibile riguarda invece l'obbligo, da parte del pubblico ministero, di attendere l'esito di tutte le impugnazioni cautelari, quindi anche dell'eventuale ricorso in cassazione contro la decisione del

197 Sempre R. ORLANDI, ibidem, p. 648.

tribunale della libertà, come indica l'art. 311, c.p.p., prima di poter percorrere la via processuale immediata. Pertanto si tratterebbe di imporre al giudice per le indagini preliminari di sospendere la decisione circa la richiesta del giudizio immediato “custodiale”, in attesa della formazione del giudicato cautelare a seguito della pronuncia di legittimità sul fumus commissi delicti.199

Entrambe le alternative, per problemi di tecnica normativa, non soddisfano completamente sotto lo stesso punto di vista, cioè il fatto di incardinare il giudizio de quo sulla base di un evento casuale. Infatti anche nel caso di formazione del giudicato cautelare, da parte della corte di cassazione, l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, che osta all'utilizzo del rito in questione, potrà emergere da un'ordinanza del giudice per le indagini preliminari di revoca (art. 299, c.p.p.) o di annullamento (artt. 310 e 311, c.p.p.).200

Tuttavia la prima chiave interpretativa sembra quella più aderente al dettato normativo.

In primo luogo, quando il legislatore ha inserito il consolidamento del cd. giudicato cautelare come dato normativo, lo ha enunciato espressamente (come nel comma 1-bis dell'art. 405, c.p.p.); inoltre ci sarebbe un contrasto con la finalità acceleratoria del giudizio immediato per i soggetti in vinculis, vista la tempistica per le decisioni pendenti innanzi al giudice di legittimità.201

Anche la prima opzione esegetica però è soggetta a critiche.

Da un lato il pubblico ministero può unilateralmente eliminare l'udienza preliminare e, di conseguenza, ridurre le facoltà difensive sulla base del solo pronunciamento del tribunale della libertà, restando

199 Tesi prospettata da diversi autori: R. BRICCHETTI-L. PISTORELLI, Giudizio immediato per

chi è già in carcere, in Guida al diritto, 2008, n. 23, p. 81; G. VARRASO, Il “doppio binario”,

cit., p. 181; S. LORUSSO, I profili, cit., p. 1489 s.; E. VALENTINI, La poliedrica identità, cit., p. 325 ss.

200 Cfr. G. VARRASO, Il “doppio binario”, cit., p. 190. 201 M. BARGIS, La scelta del rito, cit., p. 1060.

comunque aperta la ricorribilità in cassazione; dall'altro però, il ritoccato art. 455, comma 1-bis, c.p.p., per rendere un po' più certo il provvedimento che fonda il rito in parola, prevede la non percorribilità del modulo speciale, allorché sia intervenuto l'annullamento con rinvio da parte della corte di cassazione, per vizio di motivazione in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

In questo modo però, si aggancia un tipo di attivazione del processo penale, com'è la richiesta di giudizio immediato “custodiale”, ad un evento incerto dal punto di vista cronologico (la sentenza di cui sopra della Suprema Corte).

Bisogna poi precisare che la tutela prevista per l'indagato non è totale, infatti viene stabilito che il giudice non deve ammettere il rito speciale, nei confronti di chi è stato rimesso in libertà a seguito dell'annullamento o della revoca dell'ordinanza cautelare, per sopravvenuta insussistenza dei “gravi indizi di colpevolezza”.

Quindi, se l'insussistenza emerge dopo che il rito è stato instaurato,quest'ultimo non può essere revocato per adire la via ordinaria. Sarà, ad esempio,il caso dell'annullamento con rinvio da parte della corte di cassazione per insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, a seguito della quale il tribunale della libertà decida nuovamente sul punto, affermandone l'insussistenza.

L'udienza preliminare, in sostanza verrà celebrata o meno, a seconda di quando interverrà la decisione del riesame innescata dalla corte di legittimità, in conseguenza pertanto di un evento casuale dal punto di vista cronologico.

Tutto questo comporta fondati dubbi di legittimità costituzionale, per violazione del diritto di cui all'art. 24, comma 2, Cost., in quanto produce un diseguale sacrificio delle possibilità difensive fra i diversi

imputati.202

Un'altra situazione simile alla precedente, si verifica quando la corte di cassazione ritenga errata la qualificazione giuridica del reato in relazione al quale il tribunale della libertà aveva confermato la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza alla base del provvedimento cautelare e per il nuovo reato correttamente definito non fosse però ammessa la custodia cautelare.

In queste evenienze l'indagato subisce una doppia lesione: dal punto di vista sostanziale è stato ristretto nella libertà personale, pur non sussistendo i presupposti indiziari necessari, processualmente, inoltre,

ex auctoritate, gli sono stati tolti importanti momenti difensivi

spendibili nel corso dell'udienza preliminare.203

Infine ponendo l'accento su un discorso più generale, si deve notare come generi difficoltà applicative creare interdipendenze fra procedimento cautelare e procedimento principale, segnatamente legare la sussistenza della vicenda principale, dall'evolversi dell'incidente cautelare, che invece dovrebbe essere autonomo.

Il legislatore ha voluto creare un parallelismo fra i “gravi indizi di colpevolezza” consolidati dal giudicato cautelare e la situazione di “evidenza probatoria” necessaria per il giudizio immediato “tradizionale”, ma in questo caso legare il procedimento cautelare a quello principale pare solo produrre disparità di trattamento ai danni dell'indagato/imputato.

Osmosi tra i due procedimenti fu introdotta anche dalla legge n. 46 del 2006 che, riformando l'art. 405, comma 1-bis, c.p.p., obbligò il pubblico ministero a richiedere l'archiviazione, quando i gravi indizi di colpevolezza fondanti una misura cautelare personale

202 R. ORLANDI, Procedimenti speciali, cit., p. 649. 203 R. ORLANDI, ult. loc. cit.

eventualmente adottata, fossero risultati insussistenti.

Nel caso del rito speciale “custodiale” la logica è ribaltata ma perfettamente speculare; infatti il pubblico ministero è tenuto a chiedere il giudizio immediato, quando il fumus commissi delicti alla base di una misura custodiale si rivela sussistente.204

Un possibile obiettivo del legislatore si può anche ricercare nel semplificare il procedimento complessivamente inteso (fasi centrali e incidenti de libertate), ma questo non può sovvertire il rapporto di accessorietà che connota il momento cautelare; infatti, se si arriva ad una pronuncia liberatoria (provvedimento di archiviazione, sentenza di non luogo a procedere, sentenza di proscioglimento), le misure cautelari perdono automaticamente effetto.205

L'unico caso di incidenza della cautela rispetto al merito si trova nel calcolo del termine massimo di custodia cautelare nella fase del giudizio, in relazione al quale non valgono le nuove contestazioni compiute dal pubblico ministero nel dibattimento; l'imputazione cui basarsi deve essere solo quella del provvedimento coercitivo originario oppure un'altra ordinanza che contenga le contestazioni suppletive.206

Rispetto all'art. 405-bis, c.p.p., dove si prevedeva un'ipotesi di obbligatoria inazione da parte del pubblico ministero, in questo caso il legislatore compie un passo avanti nell'invertire il rapporto tra i due procedimenti, obbliga infatti, sia il titolare dell'accusa che il giudice ad agire ed a disporre un rito speciale che sacrifica i diritti difensivi dell'accusato (in base al combinato disposto degli artt. 453, comma 1-

bis e 455, comma 1-bis, c.p.p.).

204 R. ORLANDI, Procedimenti speciali, cit., p. 648 s.; anche secondo S. LORUSSO, I profili,

loc. ult. cit., ci sarebbe una confusione tra due distinti concetti, finendo per equiparare la

custodia cautelare in carcere con la presunta colpevolezza dell'accusato 205 E. VALENTINI, La poliedrica identità, cit., p. 297 ss.

In dottrina si è parlato addirittura di stravolgimento della strumentalità della fattispecie cautelare con seguente venir meno della sua natura incidentale e del relativo procedimento; inoltre si è prospettata la tesi, suggestiva ma ardita, di considerare le decisioni cautelari come possibili preclusioni sul procedimento principale, ritenendo pertanto superata la sua concezione di cognizione sommaria e di “contraddittorio embrionale”.207

Anche la disciplina positiva sembra, in molti luoghi, riservare ancora al provvedimento cautelare il connotato di provvisorietà che nasce da un accertamento non di merito: ad esempio l'art. 278, c.p.p., dispone che certi elementi contenuti nel provvedimento de libertate (circostanze aggravanti e attenuanti comuni e attenuanti generiche), non devono essere presi in considerazione dal giudice per la decisione finale, denotando un ambito di operatività più ristretto da parte del procedimento cautelare.208

L'art. 453, comma 1-bis, c.p.p., eliminando il controllo sulla sostenibilità dell'accusa in giudizio, funzione tipica dell'udienza preliminare, e legando l'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero ad un procedimento, quello cautelare, caratterizzato da un contraddittorio posticipato e non sempre presente (infatti è la difesa che si deve attivare per innescare l'udienza di cui all'art. 309, c.p.p.), mostra tutti i suoi profili di dubbia legittimità.209 L'art. 455, comma 1-bis, c.p.p., che disciplina i poteri del giudice, inserisce due elementi di incoerenza.

Quest'ultimo, anzitutto, dovrà rigettare la richiesta solo nel caso di insussistenza del quadro indiziario, mentre ogni altra ragione di

207 F.M. IACOVIELLO, Procedimento penale principale e procedimenti incidentali. Dal

principio di minima interferenza al principio di preclusione, in Cass. pen., 2008, p. 2190.

208 F. VIGGIANO, Cautele personali e merito, Cedam, 2004, p. 12 ss. 209 E. VALENTINI, La poliedrica identità, ult. loc. cit.

annullamento o revoca dell'ordinanza de libertate (ad esempio il venir meno delle esigenze cautelari) non impedirà lo svolgersi del giudizio immediato, pertanto potrà aver luogo nei confronti di imputati liberi o sottoposti a misure cautelari non custodiali.

Inoltre, ai sensi dell'art. 453, comma 1-bis, c.p.p., il pubblico ministero, abbiamo visto in precedenza che non può proporre questo rito se, per qualunque motivo, la custodia in carcere non sia più presente.210

La ratio di questa anomalia potrebbe rinvenirsi nella volontà del legislatore di non far regredire il procedimento, una volta che gli indizi siano fondati, ma cessi un altro profilo di sussistenza dell'ordinanza cautelare.211

L'altra situazione, ex art. 453, comma 1-ter, c.p.p., nella quale il pubblico ministero deve attivare il rito de quo, si realizza quando l'imputato o il suo difensore non richiedono il controllo da parte del tribunale della libertà. Questa norma ha voluto impedire che l'indiziato potesse bloccare l'attivazione del rito, non presentando richiesta di riesame. E', tuttavia, una soluzione che sacrifica i diritti difensivi dell'imputato, in quanto se costui non impugna l'ordinanza cautelare, in pratica, anche se ha effettuato l'interrogatorio di garanzia (dove il contraddittorio pieno con il pubblico ministero non c'è), non è mai stato in grado di espletare un confronto a tutto campo sui temi a fondamento del provvedimento custodiale, tant'è vero che la giurisprudenza nega la formazione del giudicato cautelare nel caso in cui la difesa non impugni la misura de libertate.212

Infine, è prevista la stessa sorte di rigetto da parte del giudice, nell'ipotesi nella quale il provvedimento dovesse essere revocato (art.

210 G. VARRASO, Il “doppio binario”, cit., p. 190. 211 E. VALENTINI, La poliedrica identità, cit., p. 319. 212 Ancora E. VALENTINI, ibidem, p. 307.

299, c.p.p.) o annullato (art. 310 e 311, c.p.p.), per insussistenza del quadro indiziario, prima della decisione del giudice (art. 455, comma 1-bis, c.p.p.).213

Per quanto riguarda il termine, il pubblico ministero deve agire entro centottanta giorni dall'esecuzione del provvedimento restrittivo, se l'imputato o il suo difensore si avvalgono del controllo del riesame bisognerà attendere la definizione di quest'ultimo, come in precedenza spiegato.

Si nota subito la differenza rispetto al giudizio immediato “tradizionale”, nel quale per arginare la discrezionalità del titolare dell'accusa, si prevede un punto di riferimento iniziale certo, l'iscrizione della notizia delittuosa non qualificata soggettivamente, mentre in questo caso li dies a quo varia a seconda del momento in cui il rappresentante dell'accusa ritiene di chiedere al giudice una misura

de libertate e l'organo giurisdizionale emette l'ordinanza oggetto poi di

esecuzione.214

Mentre il termine di novanta giorni stabilito per il rito immediato “classico” ha la funzione di consolidare l'evidenza probatoria emersa precedentemente, quello di centottanta sembra servire solo per aumentarne l'applicabilità in concreto. Inoltre, bisognerebbe obbligare il pubblico ministero a far precedere alla richiesta di giudizio immediato, l'avviso di conclusione delle indagini preliminari. Nel giudizio immediato “semplice” la Corte costituzionale (con la pronuncia n. 203 del 2002) ha discutibilmente giustificato la sua assenza considerando che tale rito si fonda sulla maggiore semplicità e rapidità possibile; questa caratteristica evidentemente mancando nel

213 M. BARGIS, La scelta del rito, cit., p. 1062. 214 M. BARGIS, ult. loc. cit.

rito immediato “custodiale” obbligherebbe il legislatore a predisporre tale avviso a tutela dell'indiziato.215

Il momento nel quale viene eseguita la misura restrittiva,cioè il giorno in cui l'agente consegna copia del provvedimento all'indagato e subito dopo informa il difensore, può creare sovrapposizioni problematiche con i termini ordinari di durata delle indagini.

L'art. 405, comma 2, c.p.p., prevede che le indagini ordinarie non si debbano protrarre più di sei mesi dall'iscrizione della notitia criminis nel registro di cui all'art. 335, c.p.p.,

Nulla quaestio se la misura custodiale viene eseguita all'inizio delle

investigazioni, in quanto in questa evenienza ci sarà un parallelismo fra le due porzioni temporali, ma se l'esecuzione avviene quando le