Il Canada e l'impulso dato dalle Corti provincial

In Canada il processo che ha portato ad una legge che legittimasse i matrimoni omosessuali è durato all'incirca dieci anni e si è sviluppato principalmente su una linea contenziosa e poi, inevitabilmente, su una politica. Il primo tentativo di far valere il matrimonio fra due uomini omosessuali si ebbe nel 1974 prima dell'emanazione della Canadian Charter of Rights and Freedom241 _{(1982). Il rifiuto fu motivato dal Giudice attraverso un richiamo alla}

tradizione e al senso comune per cui il matrimonio era un istituto riservato a persone di sesso opposto. Il secondo tentativo avvenne nel 1993 e, nonostante una reiterata risposta negativa, apparirono le prime opinioni dissenzienti rispetto alla maggioranza. Il Giudice Greer se ne fece portavoce. Egli affermò che fosse viziata l'esistenza di un solo tipo di 238“In accordo con la legge, due persone potranno contrarre matrimonio indipendentemente dal loro sesso”,

traduzione mia.

239Anche per l'approvazione di una legge sul divorzio si è posto un quesito referendario e la percentuale a favore fu appena al di sopra della soglia necessaria. Inoltre il periodo di separazione previsto è di ben 4 anni.

240“The State shall, therefore, endeavour to ensure that mothers shall not be obliged by economic necessity to engage

in labour to the neglect of their duties in the home”, ovvero “Lo Stato deve quindi fare il possibile affinché le madri

non siano obbligate dalla necessità economica a lavorare e dunque a trascurare i loro doveri a casa”, traduzione mia. 241D'ora in avanti citata come “Carta”.

famiglia e che i nuovi costumi della società ne fossero testimonianza. Allo stesso modo considerare la formazione famigliare come statica e immutabile ignorava le trasformazioni che l'avevano vista protagonista (a questo riguardo sottolineò come una volta le donne diventassero, attraverso il matrimonio, proprietà del marito). In aggiunta, considerando la supposta violazione della sez. 15(1)242 _{della Carta, pose in risalto la disconosciuta facoltà di}

scelta degli individui. Ad essi infatti era negata la decisione su chi sposare sulla base di una concezione univoca di matrimonio. L'ultima critica di cui Greer si fece portatore fu la non giustificabilità della distinzione fra coppie eterosessuali e coppie same sex attraverso il richiamo alla sez. 1 della Carta243 _{nella misura in cui la legittimazione delle seconde non}

intaccava i diritti delle prime. Si è ritenuto opportuno menzionare questi due casi perché introducono le tematiche di quelli successivi cui è seguito il riconoscimento del matrimonio fra persone dello stesso sesso. Nel 1995 la Corte Suprema del Canada si pronunciò a favore di Egan e Nesbit, una coppia omosessuale che aveva avanzato una questione di illegittimità costituzionale dell'Old Age Security Act, nella parte in cui assicurava benefici economici solo al partner di sesso opposto. A parere della Corte vi era una violazione della equal

clause contenuta nella sez. 15(1) non giustificata dalla sez. 1. Sebbene l'orientamento

sessuale non fosse e non sia specificato nella suddetta sezione, la Corte ritenne che potesse esservi compreso. Poi la Supreme Court aggiunse che la sez. 2 dell'Old Age Security Act, non solo non era neutrale circa l'orientamento sessuale, ma rafforzava lo stereotipo secondo cui le persone omosessuali non sarebbero in grado di costituire relazioni durevoli, costruite sulla mutua assistenza e il sostegno reciproco. Sulla scia di questa sentenza, nel 1999, sempre la Corte Suprema affermò l'incostituzionalità244 _{della sez. 29 dell'Ontario Family}

Law Act, dove il termine “spouse” era definito come la persona effettivamente sposata o l'uomo e la donna che hanno convissuto, da non sposati, per un periodo di almeno tre anni. Come conseguenza la Corte impose al legislatore l'obbligo di rendere le norme conformi alla sentenza con riferimento ai principi costituzionali in essa ricordati. Fu dunque promulgato il Bill 5 che conteneva emendamenti tali per cui il termine sospetto non subiva cancellazione ma veniva creata una “separate but equal category of same-sex partner” e si distingueva fra “heterosexuals families” e “same-sex households”. Siffatto intervento risultava dunque in una sostanziale equiparazione fra coppie eterosessuali e omosessuali. Queste ultime però ricevettero maggiore riconoscimento a seguito delle sentenze delle Corti provinciali che divennero a poco a poco più frequenti dopo il 2000. Il 2 ottobre 2001, nel caso EGALE245 _{Canada Inc. v. Canada (Attorney General), il giudice Pitfield della Supreme}

Court of British Columbia respinse il ricorso sostenendo che, sebbene l'esclusione di partners dello stesso sesso dal matrimonio civile costituisse una discriminazione ai sensi della sez. 15(1), essa era giustificabile in riferimento alla sez. 1. Più tardi, nel 2002, nel caso

Halpern v. Canada (Attorney General) la maggioranza dei giudici dichiarò che:

“[Il matrimonio] non ha un significato costituzionalmente fissato. […]

242“Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of

the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability”ovvero “Ogni individuo è uguale di fronte alla legge e ha il diritto ad una uguale protezione e ad uguali benefici da parte della legge senza discriminazione e, in particolae, senza discriminazione basata sulla razza, nazionalità o origini etniche, colore, religione, sesso, età o disabilità mentale o fisica”. Traduzione mia.

243“The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to

such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society” ovvero

“La Carta garantisce i diritti e le libertà in essa contenuti con i soli ragionevoli limiti prescritti dalla legge e che possano essere in maniera dimostrabile giustificati in una società libera e democratica”. Traduzione mia. 244Rispetto alla sez.15(1) della Carta.

ha la flessibilità costituzionale necessaria per venire incontro alle mutevoli realtà della società canadese senza il bisogno di far ricorso ad una revisione costituzionale246 _”247

Ammettendo così la discriminazione, i Giudici proposero soluzioni da adottare in concreto. Difatti, la coppia de quo, avrebbe ottenuto la concessione della licenza matrimoniale se, entro un periodo di 24 mesi, il legislatore provinciale248 _{non avesse provveduto a rettificare}

la norma che definiva il matrimonio come l'unione di un uomo e una donna, nei termini dell'unione fra due persone, indipendentemente dal loro sesso. La sentenza Halpern è di particolare rilievo perché ne emerge, come nel caso sudafricano sopracitato, l'importanza data dal Giudice e dal Legislatore (per quanto attiene alla Carta) al concetto di dignità. Esso è poi a sua volta ricondotto al principio di uguaglianza. È soprattutto la dimensione collettiva della dignità ad essere considerata. Questa implica il mutuo riconoscimento degli individui come presupposto per la convivenza in una società multiculturale. L'esclusione delle coppie dello stesso sesso dal matrimonio civile priva le persone omosessuali di dignità e le stigmatizza come gruppo inferiore. In tal senso si ha una discriminazione non giustificata dalla sez.1. Da quel momento in poi, sempre più province hanno preso ad esempio quanto espresso dai Giudici nel caso Halpern e in molte di esse il matrimonio same

sex è stato legalizzato. Prendendo atto dei cambiamenti che si stavano svolgendo nel Paese,

nel 2003, il Governo federale ha redatto il Proposal for an Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purpose in cui si stabiliva che il matrimonio fosse un'unione legittima fra due persone ad esclusione di ogni altra. Veniva inoltre specificato che i ministri di culto avrebbero mantenuto la libertà di rifiutarsi di celebrare matrimoni in disaccordo con le loro credenze religiose. Su tale proposta di legge è stata adita preventivamente la Corte Suprema attraverso il reference process. La Corte si è espressa il 9 dicembre 2004 con la sentenza denominata Reference re Same-sex Marriage. Sono tre i quesiti che il Governo Canadese ha posto alla Corte Suprema. Il primo è se la proposta in questione faccia parte della competenza esclusiva del Parlamento canadese. Il secondo se la sezione che accorda alle persone dello stesso sesso la possibilità di sposarsi è conforme alla Carta. Il terzo se la libertà di religione tutelata dalla Carta protegga i ministri religiosi dalla costrizione a sposare una coppia same sex. La Corte ha risposto sostenendo che la proposta fa parte della competenza esclusiva del Parlamento in quanto relativa alla capacità giuridica di contrarre matrimonio civile e che tale concetto non esclude il matrimonio omosessuale. Ha poi sentenziato la conformità della proposta alla Carta in quanto l'obiettivo della legge promana dai valori della stessa e poiché il matrimonio fra coppie dello stesso sesso non discrimina quelle di sesso differente. Infine, ha assicurato che il diritto alla libertà religiosa ha forza sufficiente da tutelare le autorità religiose che non vorranno celebrare matrimoni

same sex. Nell'emettere tale pronuncia la Corte ha compiuto un'interpretazione evolutiva

della Carta asserendo che occorre guardare alle nuove forme di famiglia parti di una realtà sociale in costante mutamento. Riferendosi a questo e al fatto che il matrimonio deve essere considerato dallo Stato come un istituto civile e non religioso, i Giudici delle Leggi hanno messo in risalto uno dei principi fondamentali dell'interpretazione costituzionale. Quest'ultimo comporta che la Costituzione sia un “living tree”249 _{alla quale mal si adattano}

concetti cristallizzati che non fanno più parte del mondo odierno. A seguito della pronuncia, 246Sottolineatura mia.

247Citato in Sperti, Op. cit., pag 104.

248Si ricorda qua che, secondo l'ordinamento canadese, il matrimonio è materia di competenza esclusiva della Federazione, ma le Province hanno competenza esclusiva relativamente alla celebrazione del matrimonio nella Provincia stessa, il che implica la facoltà di decidere chi possa sposarsi e come possa farlo.

il federal marriage bill250 _{ha raggiunto la definitiva approvazione il 20 luglio 2005. Il}

matrimonio fra persone dello stesso sesso è consentito anche agli stranieri non residenti. Come spiegato dall'avvocato Rotelli, occorre semplicemente presentarsi con un documento valido a livello internazionale che certifichi lo stato libero. Va ovviamente conosciuta la lingua perché la cerimonia è celebrata nell'idioma del Paese e le attestazioni sono rilasciate nella stessa. Queste ultime non hanno valore in Italia.