Il Sudafrica oltre l'apartheid nei confronti degli omosessual

Nel Marriage Act No 25 of 1961 non è presente alcuna nozione legislativa del matrimonio e di esso si tratta solo di forma e celebrazione. La sua definizione è stata data dalla common law e lo ha caratterizzato per lungo tempo come l'unione permanente e volontaria tra un uomo e una donna ad esclusione di ogni altra persona. La conseguenza è stata che, fino al 2006, le unioni omosessuali, non riconosciute come famiglia, hanno subito la privazione sia del diritto al matrimonio, ossia di accesso al matrimonio civile, sia ai diritti del matrimonio, ovvero di quei benefici connessi all'istituzione in oggetto. Le vicende infine culminate con il riconoscimento delle coppie same sex hanno coinvolto, oltre al legislatore, anche organi giuridici e in particolare la Suprema Corte d'Appello e la Corte Costituzionale. I ruoli che essi hanno avuto si sono sviluppati in un rapporto dialettico giustificato dalle fonti normative251 _{e dal principio di separazione dei poteri. La democrazia sudafricana incarna}

infatti uno degli aspetti tipici dei regimi politici democratici contemporanei. Essi sono qualificati dal graduale passaggio dall'idea di sovranità parlamentare all'idea di supremazia della Costituzione. In altre parole avviene un consolidamento del principio di sovranità dei diritti fondamentali. Alle Corti è dunque prescritto di supplire ove la legislazione è mancante, ma anche di sospendere il giudizio per dare modo al legislatore di colmare la lacuna. Gli eventi dimostrano che l'iter verso il matrimonio omosessuale ha seguito questa traccia. Uno dei momenti cruciali è stato il giudizio espresso dalla Corte Costituzionale su

Minister of Home Affair and Another v. Fourie and Others e Lesbian and Gay Equality Project and Others v. Minister of Home Affairs and Others. Le questioni di legittimità

costituzionale sono poste sulla definizione di matrimonio della common law e sulla formula matrimoniale, sessualmente connotata, presente nel Marriage Act. L'argomentazione dei Giudici della Corte si poggia su due punti principali. Il primo è la considerazione di un'evoluzione della società e dei modi di vivere. Segnatamente, la Corte ha dovuto confrontarsi con una tradizione religiosa che denotava il matrimonio come un'istituzione prettamente eterosessuale. Essa respinge l'obiezione per cui il matrimonio omosessuale avrebbe comportato una mancanza di rispetto per la religione e violato il principio di libertà religiosa enunciato dalla Costituzione. Proprio in quest'ultima infatti non vi è menzione del carattere eterosessuale del matrimonio. In aggiunta, per quanto concerne la common law, non si può reputare che il riferimento ad un uomo e ad una donna sia prescrittivo di una norma valida per sempre. Occorre invece interpretarlo come descrittivo di una realtà appartenente ad un determinato momento storico. Il secondo punto si riallaccia ai concetti di dignità, uguaglianza e non discriminazione. L'accezione di dignità cui fa capo prima il Giudice e poi il legislatore sudafricano rinvia ad un'immagine complessiva dell'uomo che la Costituzione ha l'incarico di preservare. In tal senso infatti, la dignità ha una dimensione oggettiva e universale. Il riconoscimento di essa ad una persona fa si che egli o ella assumano valore e importanza come membri della società. Da questo punto di vista, la dignità presuppone che il contesto in cui l'essere umano vive sia permeato dall'uguaglianza. Appare qui opportuno aprire una breve parentesi su un altro concetto di dignità. In questo 250“Bill C-38: The Civil Marriage Act”

altro significato, essa non è data di per sé ma è esito di un processo di sviluppo dell'identità e della personalità dell'individuo. Intesa come capacità di auto-realizzazione è strettamente connessa al concetto di libertà. Ritornando però all'immagine di dignità propria della Corte sudafricana, si è notata la necessità di una piena uguaglianza sostanziale fra gli individui. Vale a dire che bisogna prendere atto delle differenze che ci sono fra le persone e agire nel senso di una tutela e non di una omologazione al paradigma dominante o di un appiattimento delle diversità. Illuminanti sono le parole della Corte Costituzionale nella sentenza Minister of Home Affair and Another v. Fourie and Others e Lesbian and Gay

Equality Project and Others v. Minister of Home Affairs and Others:

“Una società democratica, universalista, che si prende cura dei suoi

membri ed egualitaria nella sua aspirazione, abbraccia tutti e accetta le persone per come sono. Penalizzare le persone in virtù di chi sono è profondamente irrispettoso della personalità umana e viola l'eguaglianza. Eguaglianza significa eguale considerazione e rispetto attraverso la differenza. Non presuppone l'eliminazione o la soppressione della differenza. Il rispetto per i diritti umani impone l'affermazione di sé, non il rifiuto di sé. L'eguaglianza, pertanto, non implica un livellamento o un'omogenizzazione del comportamento o l'estrazione di una forma come suprema e di un'altra come inferiore, ma riconoscimento e accettazione della differenza. Al suo minimo, afferma che la differenza non dovrebbe costituire la base per esclusione, marginalizzazione e stigma. Al suo meglio, celebra la vitalità che la differenza apporta ad ogni società. Il problema oltrepassa di gran lunga le credenze circa l'esclusività eterosessuale, fonte di controversia nel presente caso. Il riconoscimento e l'accettazione della differenza è particolarmente importante nel nostro Paese ove, per secoli, l'appartenenza di gruppo basata su supposte caratteristiche biologiche come il colore della pelle è stata la base esplicita di vantaggi e svantaggi. I sudafricani sono di mille forme e misure. Lo sviluppo di un attivo, piuttosto che puramente formale, senso di godimento di una cittadinanza comune dipende dal riconoscere e accettare le persone con tutte le loro differenze, come sono. La Costituzione252_{, dunque, riconosce} la variabilità degli esseri umani (genetica e socio-culturale), afferma il diritto ad essere differenti e celebra la diversità della nazione. Di conseguenza, ciò che rileva non è semplicemente la questione di rimuovere un'ingiustizia che colpisce un particolare settore della collettività. Ciò che rileva è l'esigenza di affermare il carattere intrinseco della nostra società come società basata su tolleranza e rispetto reciproco”253

Al termine delle loro considerazioni, i Giudici hanno deciso che fosse costituzionalmente necessario sospendere il giudizio di incostituzionalità per una durata di 12 mesi. Tale risoluzione era volta a consentire al Parlamento, qualora lo voglia, di approvare i necessari adeguamenti legislativi. Le motivazioni che la sostengono si rinvengono nella volontà di compiere le azioni migliori per promuovere i principi costituzionali. Invero, il caso in 252Si ricorda che la Costituzione sudafricana, entrata in vigore nel 1996, è stata la prima a riconoscere la

discriminazione per orientamento sessuale.

esame richiede non solo un riconoscimento di opportunità e benefici tangibili, ma anche il conseguimento di sicurezza personale e benessere psicologico propri di un'effettiva emancipazione. La Corte ha umilmente e giustamente applicato la separazione dei poteri, tuttavia, per ridurre il rischio di interventi ex post ha espresso per il legislatore una serie di linee guida di rilevanza costituzionale entro cui questo potesse muoversi. In questo senso il Parlamento è stato avvertito di evitare di elaborare una disciplina delle unioni civili riservate in via esclusiva alle coppie omosessuali secondo il principio del separate but

equal. Nell'opinione dei Giudici, un tale provvedimento avrebbe riprodotto nuove forme di

emarginazione. Seguendo i dettami della Corte, il 14 novembre 2006, il Parlamento sudafricano ha approvato il Civil Union Act in cui:

“In this Act, unless the context otherwise indicates 'civil union' means

the voluntary union of two persons who are both 18 years of age or older, which is solemnised and registered by way of either a marriage or a civil partnership, in accordance with the procedures prescribed in this Act, to the exclusion, while it lasts, of all others; [...]”254

Matrimonio e civil partnership sono equiparate sotto il profilo degli aspetti legali e differiscono unicamente per il modo in cui vengono celebrati. Il primo può essere officiato con rito civile da funzionari pubblici o con rito della confessione di appartenenza da ministri di culto religioso accreditati dallo Stato. La civil partnership non implica questa seconda opzione. Per quanto concerne gli officianti, siano essi dello Stato o religiosi, sono tutelati dall'art. 6 dell'Atto nella volontà di non prestare il proprio operato in caso di unione omosessuale. L'articolo sopracitato infatti riconosce e garantisce la libertà di coscienza, religione, pensiero, credenza e opinione. Con la promulgazione del Civil Union Act il Sudafrica è stato il primo Paese del continente africano a permettere alle coppie same sex di unirsi in matrimonio.