Il Diritto al segreto delle comunicazioni consacrato dall’articolo 18.3 della Costituzione Spagnola “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, fu riconosciuto per la prima volta nel 1790 in un Decreto della Assemblea Nazionale Francese, il 10 Agosto 1790, secondo il quale le secret des lettres est inviolable, per tanto, la protezione riguardava esclusivamente la corrispondenza scritta88.
L’articolo 18.3 trova i suoi precedenti storici anche in altri testi costituzionali spagnoli. Ad esempio la Costituzione Spagnola del 1869, nel suo articolo 7, proteggeva il segreto della corrispondenza postale e telegrafica, salvo risoluzione giudiziale, precisamente disponeva che “in nessun caso l’Autorità governativa potrà detenere o aprire la corrispondenza riservata nella posta, né detenerla. Ma in virtù di un atto del Giudice competente si potrà detenere una o l’altra corrispondenza, oltre ad aprirla in presenza dell’imputato nei confronti del quale era diretta”.
In seguito la Costituzione del 1876 continuò proteggendo il suddetto diritto ma solo facendo riferimento alla corrispondenza.
È chiaro come già in questi testi costituzionali fosse necessario un atto motivato che consentisse l’intercettazione delle comunicazioni, soddisfacendo il dibattito sorto, una volta entrata in vigore la Costituzione del 1978, relativo alla forma che dovesse assumere la risoluzione giudiziale che avrebbe autorizzato l’ingerenza nel diritto al
88 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: Secreto e intervención de las
comunicaciones en Internet, ed. Thomson Civitas, Madrid, 2004, pg. 8 ss., così come ALONSO PÉREZ, Francisco: Intervención de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, ed. Dykinson, S.L., Madrid, 2001, pg. 17 ss.
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segreto delle comunicazioni, per concludersi infine con la previsione per cui una tale misura si sarebbe potuta accordare in virtù di un Atto motivato89.
Successivamente, l’articolo 32 della Costituzione del 1931 disponeva che “rimane garantita l’inviolabilità della corrispondenza in tutte le sue manifestazioni, a meno che non si detti un atto giudiziario in senso contrario”.
D’altra parte il Fuero degli Spagnoli del 1945 non menzionava la necessità di una risoluzione giudiziaria per l’intercettazione della corrispondenza, secondo cui “all’interno del territorio nazionale, lo Stato garantisce la libertà ed il segreto della corrispondenza”. Per la prima volta, mediante questo precetto, si allude sia al diritto quanto alla libertà delle comunicazioni.
Attualmente, nonostante l’articolo 18.3 faccia esclusivo riferimento alla “segreto”, la dottrina giurisprudenziale è unanime nel concepire che seppur si garantisca esplicitamente il segreto delle comunicazioni, implicitamente si intenda proteggere anche la libertà delle stesse90.
Risulta importante specificare l’elaborazione e l’approvazione dell’articolo 18.3 della Costituzione, con attenzione alla forma che avrebbe dovuto rivestire la risoluzione giudiziaria che concedeva l’intercettazione telefonica.
Innanzitutto, a seguito delle elezioni del 15 Giugno del 1977 che diedero vita alle nuove Corti costituenti, il Congresso dei Deputati accordò la creazione di una Commissione Costituzionale al fine di redigere un progetto di Costituzione. La sessione costitutiva della Commissione fu celebrata l’1 Agosto del 1977 e nella stessa venne nominata una Ponencia che avrebbe dovuto scrivere l’Anteproyecto
89 In questi termini RODRÍGUEZ LAINZ, José Luis: La intervención de las
comunicaciones telefónicas, ed. Bosch, Barcelona, 2002, pg. 81 ss.
90 Sentenza Tribunal Constitucional 114/1984 stabilisce: “(…) El derecho
fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto (…)”
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della Costituzione. La Rivista delle Corti Generali, numero 2 del 1984 pubblicò i verbali e gli atti della Commissione91.
L’Anteproyecto della Costituzione fu pubblicato il 5 Gennaio del 1978 ed in merito al segreto delle comunicazioni veniva così disposto: “Si garantisce il segreto delle comunicazioni postali, telegrafiche e telefoniche, salvo mandato giudiziario”.
In seguito, la Relazione della Ponencia92 raccolse gli emendamenti
presentati rispetto all’Anteproyecto della Costituzione, dai quali ne derivò la modifica dell’articolo 18.3, la quale sostituiva unicamente l’espressione “mandato judicial” in “mandamiento judicial”, per cui: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo mandamiento judicial”. Uno degli emendamenti proposti in merito all’articolo 18.3 della Costituzione riguardava l’inclusione della clausola “salvo risoluzione giudiziaria motivata”. Il dibattito in merito alla clausola proseguì durante dodici sessioni, finché venne approvato il 21 Luglio del 1978 e pubblicato sul Bollettino Ufficiale delle Corti (B.O.C.) e rimesso al Senato.
Il Parere della Commissione redisse definitivamente l’attuale articolo 18.3, includendo la formula “salvo risoluzione giudiziaria”, un precetto che fu approvato con 309 voti a favore e nessuno contro. Il testo definitivo della Costituzione Spagnola, approvato da entrambe le Camere, fu appoggiato ampiamente dagli spagnoli mediante il referendum del 6 Dicembre del 1978.
Tutte le intercettazioni giudiziali delle comunicazioni postali, telegrafiche e telefoniche, contemplate negli articoli 579-58893, hanno
come comune denominatore la possibilità di ergersi negli atti istruttori
91 www.congreso.es/constitucion.
92 B.O.C. n° 82/17 Aprile 1978, www.congreso.es/constitucion. 93 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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limitativi del diritto fondamentale al segreto delle comunicazioni, disposto dall’articolo 18, comma 3 della C.E.
Sebbene tale diritto si relazioni, chiaramente, con il diritto fondamentale alla “riservatezza”, non si identifica in esso, bensì dispone un contenuto molto più ampio.
Attraverso l’articolo 18, comma 3 il legislatore non ha voluto proteggere, esclusivamente, il diritto al segreto delle comunicazioni “intime”, ma qualsiasi altro tipo di comunicazione, e questo indipendentemente dal suo contenuto materiale, è ciò che ha condotto sia la dottrina che la giurisprudenza94 alla proclamazione del carattere
formale di tale diritto fondamentale.
“Le intercettazioni giudiziali delle comunicazioni, a mezzo posta, telegrafiche e telefoniche possiedono come comune denominatore il fatto di ergersi in atti istruttori limitativi del diritto fondamentale al segreto delle comunicazioni dell’articolo 18, comma 3 della Costituzione”.
Il bene costituzionalmente protetto è, dunque, il diritto dei titolari a mantenere il carattere riservato di un’informazione privata o, che nessun terzo possa intervenire nel processo di comunicazione e conoscere l’idea, i pensieri o la notizia posta al centro.
L’oggetto materiale, attraverso il quale il diritto fondamentale al segreto delle comunicazioni può essere violato è rappresentato da qualsiasi mezzo di comunicazione, sia scritto che orale, telematico, un supporto magnetico od elettronico. La Costituzione Spagnola ha riservato alla autorità giudiziale ogni tipo di intercettazione delle comunicazioni, che si effettui attraverso un cavo o mediante spettro radioelettrico95, consistente nell’intercettazione di un nastro
magnetofonico, di un video o DVD, di un disco rigido di un computer,
94 Sentenze del Tribunal Constitucional 114/1984; 34/1996; 127/1996; 58/1998;
123/2002; 70/2002; 56/2003.
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di elementi riproduttori o del controllo dell’indirizzo di posta elettronica, ciò che impedisce la distinzione, così come succede in altri paesi europei, le intercettazioni amministrative, sottomesse ad altri tipi di controllo come avviene per il parlamento, da quelle giudiziali o processuali penali.
L’autonomia del diritto al segreto delle comunicazioni, di fronte al diritto alla riservatezza, comporta importanti conseguenze pratiche che il legislatore ordinario è tenuto a prendere in considerazione nel momento in cui è chiamato ad effettuare una regolazione processuale concernente le intercettazioni. Innanzitutto, la titolarità del questo diritto fondamentale corrisponde a tutti i soggetti di diritto, incluse le persone giuridiche, per cui questo atto processuale si differenzia dagli altri simili, come “l’entrata e il registro” che, proteggendo esclusivamente la “privacy” del domicilio, fa esclusivo riferimento alle persone fisiche, senza alcuna identificazione tra il concetto costituzionale di “domicilio” contenuto nell’articolo 18.2 della Costituzione ed il concetto di “domicilio sociale” proprio delle persone giuridiche.
Inoltre, ciò che protegge la norma costituzionale è la “comunicazione” e non “quanto comunicato”, per cui non viene rilevata alcuna infrazione dell’articolo 18.3 della Costituzione se qualcuno dei titolari della relazione informativa divulga la notizia, salvo che l’informazione riguardi la privacy tutelata dall’articolo 18.196.
Infine, il diritto al segreto delle comunicazioni, e a differenza del diritto alla inviolabilità del domicilio che consente l’entrata della polizia in caso di “delitto in flagrante”97, così come dispone l’articolo
84.a del Regolamento relativo alla prestazione dei servizi di
96 Sentenza Tribunal Constitucional n. 56/2003, 24 Marzo, Sentenza Tribunal
Constitucional n. 114/1984, 29 Novembre.
97 Art. 18.2 CE.: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá
hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito
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comunicazioni elettroniche98, può essere limitato solo ed
esclusivamente mediante risoluzione giudiziale, senza che la Costituzione spagnola autorizzi l’autorità di polizia o l’autorità amministrativa, al di fuori del caso di terrorismo99, a restringere tale
diritto fondamentale, rispetto al quale la Giurisdizione ostenta il massimo monopolio.
Analisi del diritto al segreto delle comunicazioni
Il diritto al segreto delle comunicazioni è relativo al diritto concernente l’intimità, e questo, al contempo, ha un suo collegamento diretto con il principio fondamentale della libertà proprio di ogni Stato Sociale democratico e di Diritto. Pertanto, nel momento in cui occorre analizzare quale sia il bene giuridico protetto dal diritto consacrato nell’articolo 18.3 della Costituzione, si pone la difficoltà di comprendere cosa si intenda per intimità e libertà, nozioni o concetti caratterizzati proprio dalla loro imprecisione100.
Relativamente al concetto di intimità, esso può essere definito come il diritto a controllare o ad autodeterminare, da parte del soggetto titolare della stessa, le proprie “aree dotate di segretezza”, o il semplice diritto “ad essere lasciato in pace”101.
Non risulta essere un compito facile delimitare il contenuto materiale del diritto all’intimità. In merito a questo concetto, molto interessanti,
98 Approvato con Regio Decreto 424/2005, 15 Aprile.
99 art. 55.2 CE.: Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que,
de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
100 MARTÍN MORALES, Ricardo: El régimen constitucional del secreto de las
comunicaciones, pg. 82.
101 Sentenza Tribunal Constitucional 233/2005; Sentenza Tribunal Constitucional
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in dottrina102, sono quelle sfumature secondo cui il concetto
anglosassone tradizionale di “privacy” abbia rivoluzionato in maniera tale che possano distinguersi, oggi, due versanti del diritto: da un lato considerando la privacy come il diritto a stare soli, a tal proposito si fa riferimento ad un contenuto negativo di esclusione, come garanzia di difesa della sfera privata rispetto alle ingerenze esterne103.
D’altro canto abbiamo una concezione di privacy come “libertà positiva” intesa come esercizio di controllo sull’informazione e sui dati relativi alla propria persona, inclusi quelli già conosciuti che sono usciti dalla sfera dell’intimità e che possono essere utilizzati conformemente alla volontà del titolare104.
La giurisprudenza del Tribunal Supremo ha messo in rilievo in diverse occasioni questa connessione tra il diritto all’intimità ed il diritto al segreto delle comunicazioni. È da segnalare la giurisprudenza del Tribunal Supremo105 in cui si afferma che il segreto delle
comunicazioni che occorre garantire in sede costituzionale non è che una manifestazione del diritto all’intimità personale e familiare. Un’altra Sentenza sulla quale soffermarsi è quella del 20 Febbraio 1999, dove si indica che la tutela del segreto delle comunicazioni ha come finalità principale il rispetto della vita personale e familiare.
102 MORALES PRATS, Fermín, La tutela penal de la intimidad: privacy e
informática, ed. Destino, Barcelona, 1984, pg. 15 ss, il quale realizza una profonda analisi dell’origine del concetto tradizionale di intimità sorto alla fine del XIX secolo nell’ambito giuridico anglosassone come conseguenza di un aumento delle forme di intromissione nella vita privata delle persone ad opera dei mezzi di comunicazione.
103 Sentenza del Tribunal Constitucionale 22/1984, del 17 Febbraio stabilisce che:
todos los derechos consagrados en el art. 18 de la C.E.- esto es, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, así como el secreto a las comunicaciones “forman el bloque de lo que en conjunto es conocido en ámbito jurídico bajo la denominación genérica de derechos de la personalidad, en los que el eje básico sobra el que se proyectan las consecuencias de su ejercicio es la persona humana como tal, el respeto a su dignidad innata.
104 GARRIDO FALLA, Fernando, Comentarios a la Constitución Española, ed.
Civitas, 3ª edición, 2001, Madrid, pg. 415.
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La Sentenza del Tribunal Constitucional n. 34/1996, dell’11 Marzo, sottolineò che il diritto al segreto delle comunicazioni mantiene una stretta connessione con il diritto alla intimità, ritenendo che si tratti di una manifestazione di quest’ultimo. Sempre in riferimento al diritto oggetto di questo capitolo, secondo la dottrina tradizionale, si pretende garantire l’“impenetrabilità della comunicazione” da parte di terzi, con efficacia erga omnes, sia nei confronti dei cittadini che degli agenti dei poteri pubblici106.
La dottrina ha realizzano un lavoro notevole nella delimitazione degli ambiti di protezione del diritto all’intimità e del diritto al segreto delle comunicazioni. A tal proposito, sono chiare, in dottrina, quelle considerazioni secondo cui si tratta di due diritti autonomi, che nonostante siano relazionati, non vanno confusi107.
Emerge, inoltre, la posizione di chi ritiene che non sia possibile affermare che il diritto al segreto delle comunicazioni private dell’articolo 18.3 della Costituzione Spagnola sia una specie o una creazione del diritto all’intimità dell’articolo 18.1 della Costituzione108.
La dottrina maggioritaria109 sostiene che il criterio per distinguere
entrambi i diritti è quello secondo cui l’intimità è un concetto di carattere materiale mediante il quale l’ordinamento designa l’area o lo spazio che ciascun individuo riserva per se, mentre il diritto al segreto
106 Sentenza Tribunal Constitucional n. 114/1984.
107 RODRIGUEZ RUIZ, Blanca: El secreto de las comunicaciones: tecnologìa e
intimidad, pg. 23
108 LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Tomás: Las intervenciones telefónicas en el
proceso penal, pg 21 ss: “El objeto del derecho fundamental del art. 18.3 C.E. viene constituido por el bien jurídico del secreto de las comunicaciones privadas telefónicas”.
109 LÓPEZ BARAJA DE QUIROGA, Jacobo: Las escuchas telefónicas y la prueba
ilegalmente obtenida; LÓPEZ-FRAGOSO ALVÁREZ, Tomás, op.cit., pg. 22; RIVES SEVA, Antonio Pablo: La intervención de las comunicaciones en la Jurisprudencia Penal, pg 26 e 27
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delle comunicazioni private possiede un contenuto rigorosamente formale.
Così come si ritiene in dottrina110: “no se dispensa el secreto en
virtud del contenido de la comunicación ni tiene nada que ver esta protección con el hecho –jurídicamente indiferente- de que lo comunicado entre o no en el ámbito de la privacy”.111
La posizione di Jiménez Campo112 può essere considerata
chiarificatrice, in quanto sostiene che “todas las comunicaciones serán secretas, pero no necesariamente íntimas”113. Tale posizione va a
sintetizzare in larga parte l’idea per cui il diritto all’intimità e il diritto al segreto delle comunicazioni private si trovino strettamente vincolati, nonostante, non sempre, il loro ambito di protezione coincida.
Nella stessa direzione si colloca l’idea di Muñoz Conde114, il quale
considera che il diritto all’intimità presenta qualche relazione con altri diritti protetti dall’articolo 18 della Costituzione Spagnola, come il diritto all’onore e alla propria immagine, o il diritto all’inviolabilità del domicilio ed il segreto delle comunicazioni, seppur non sempre coincidono.
La giurisprudenza del Tribunal Consitucional115 stabilì chiaramente
che il concetto di segreto, contenuto nell’art. 18.3 CE ha un carattere formale, nel senso che ciò che si vuole comunicare, qualunque sia il
110 LÓPEZ BARAJA DE QUIROGA, Jacobo, op.cit., pg 154.
111 Traduzione non ufficiale: non si esenta il segreto in virtù del contenuto della
comunicazione né, tanto meno, ha qualcosa a che vedere tale protezione con il fatto - giuridicamente indifferente – per cui ciò che si comunica entri o meno nell’ambito della privacy
112 JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “La garantía constitucional del secreto de las
comunicaciones”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 20, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pg. 35 ss..
113 Traduzione non ufficiale: tutte le comunicazioni saranno segrete, ma non
necessariamente intime
114 MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal, Parte Especial, pg. 242 e 243. 115 Sentenza Tribunal Constitucional n.114/1984, del 22 Novembre
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contenuto, che l’oggetto della comunicazione appartenga o meno all’ambito della persona, è una condizione formale che si identifica sempre con una presunzione iuris et de iure di privacy.
Questa stessa sentenza va oltre, affermando che il diritto fondamentale al segreto delle comunicazioni consacra la libertà delle comunicazioni, implicitamente, ed in maniera espressa, il segreto ivi contenuto, stabilendo così la negazione dell’intercettazione o della conoscenza antigiuridica delle comunicazioni estranee.
È utile segnalare anche che la protezione costituzionale riguarda non solo in contenuto della comunicazione, sia esso o no intimo, ma anche il processo comunicativo, così come dichiarato dal Tribunal Europeo de los Derechos Humanos nella sentenza del 2 Agosto del 1982, caso Malone, così come nella già citata sentenza del Tribunal Constitucional n. 114/1984, del 29 Novembre.
Questa dottrina è stata ripresa da molte altre sentenze, nella S.T.C. n° 70/2002, del 3 aprile, si afferma che:”(…) la protezione del diritto al segreto delle comunicazioni arriva al processo di comunicazione stesso, ma terminato il processo in cui la comunicazione consiste, la protezione costituzionale di ciò che è stato ricevuto si realizza attraverso le norme che tutelano la privacy e altri diritti, in modo che la protezione di questo diritto giunga agli interventi prodotti dal processo di comunicazione”116. Inoltre nella suddetta sentenza ci si riferisce a
una chiara distinzione tra l’ambito di protezione del diritto al segreto delle comunicazioni, che coprirebbe il proprio processo comunicativo, e quello del diritto alla privacy, che giungerebbe al contenuto di ciò che è stato ricevuto.
Infatti nelle indicazioni risolutive giudiziarie si è stabilito che il segreto delle comunicazioni telefoniche si estende anche all’identità soggettiva degli interlocutori, per il quale sarebbe illecita, senza risoluzione
116 GONZÁLEZ RIVAS, Juan José: La interpretación de la Constitución Española
por el Tribunal Constitucional (1980-2005), ed. Thomson Civitas, 2005, Navarra, pg. 347.
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giudiziaria e altre garanzie, l’utilizzo di apparati tecnici che, senza captare il contenuto della comunicazione, registrino i numeri selezionati in un determinato telefono, così come l’ora e la durata della chiamata, ovvero la tecnica del conteggio (comptage o pen register). Non si deve dimenticare che il diritto al segreto delle comunicazioni non impone alle parti del processo comunicativo un dovere di riserva sul suo contenuto, a differenza del diritto alla privacy. Così come interpreta il Tribunal Constitucional117 la relazione o connessione tra i
due diritti – riconosciuti nei punti I e III dell’art. 18 della C.E. – il diritto alla privacy impone unicamente questo dovere di riserva nella misura che ciò che viene comunicato incida o influenzi la sfera più intima del soggetto partecipante alla comunicazione.
Alla luce di questa interpretazione rispetto alla connessione tra i due diritti fondamentali, acquisisce grande rilevanza il documento che contenga il consenso di uno degli interlocutori nel processo comunicativo. Altre difficoltà possono nascere nei casi in cui si hanno più interlocutori e uno di questi acconsente all’ascolto o registrazione, da parte di terzi, della conversazione, mentre gli altri ne ignorano l’esistenza. In questi casi è lecito chiedersi se il consenso di uno degli interlocutori agirebbe come giustificazione. Ebbene, tale questione non ha una risposta univoca nella dottrina; spesso si incontrano settori dottrinali che considerano, che nei presunti segreti condivisi, non sia illecita la condotta in virtù della quale uno dei titolari del bene giuridico autorizza la registrazione della conversazione, né la posteriore divulgazione del segreto. Altri autori invece considerano che il consenso di uno degli interlocutori alla registrazione non giustificherebbe la divulgazione posteriore a terzi della suddetta informazione118.
117 Un chiaro esempio è la Sentenza del Tribunal Constitucional 114/1984, del 29
Novembre.
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Occorre inoltre specificare che se fino a ora si è analizzato il diritto giuridico tutelato dall’art. 18.3 C.E., ovvero il segreto delle telecomunicazioni private119, risulta necessario fare riferimento anche
a quale sia il diritto giuridico tutelato dall’art. 197 del Código Penal120
precetto che sanziona, tra le altre condotte, l’interpretazione o l’osservazione delle comunicazioni telefoniche.
È dottrina pacifica e reiterata conforme alla quale il diritto giuridico tutelato dall’art. 197 C.P. è la privacy del soggetto passivo. È quindi