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INTRODUZIONE ... 6
1 DINAMICHE DEL PROCESSO PENALE
SPAGNOLO ... 9
1.1 Principi generali ... 10
1.1.1 Sistema accusatorio e sistema inquisitorio ... 10
1.1.2 Sistema formale o misto ... 11
1.1.3 Caratteristiche generali ... 13
1.2 Giurisdizione e competenza ... 20
1.3 Fase de instrucción (o sumario) ... 27
1.3.2 Atti preliminari: denuncia e querela ... 27
1.3.1 Le finalità ... 33
1.3.1. L’attività del Juez de Instrucción ... 34
1.3.2 Il Ministerio Fiscal ... 36
1.3.3 La Policía Judicial ... 42
1.3.4 Le misure cautelari ... 53
1.3.4.1 La citazione cautelare e la detenzione ... 53
1.3.4.2 La prisión provisional ... 58
1.3.4.3 Libertà condizionale ... 62
1.3.5 Conclusione della fase de instrucción. Fase intermedia .... 63
1.4 Fase del juicio oral ... 67
1.4.1 Processo ordinario per delitti gravi ... 67
1.4.1.1 Fase de Plenario e Conclusión del proceso penal ... 67
1.4.1.2 La conformidad dell’accusato. ... 68
1.4.1.3 Attuazioni nell’ambito della prova ... 69
1.4.1.4 La vista ... 69
1.4.1.5 La sentenza e la cosa giudicata penale ... 70
1.4.2 Processo abbreviato ... 72
2
1.4.2.2 Fase intermedia ... 73
1.4.2.3 Il giudizio orale. La sentenza ... 74
1.4.3 Processo per delitti lievi ... 76
2 I MEZZI DELL’INVESTIGAZIONE
TECNOLOGICA ... 78
2.1 Il diritto al segreto delle comunicazioni ... 78
2.2 La ponderazione tra intimità e tecnologia nella giurisprudenza del Tribunal Constitucional ... 90
2.3 La legittimità dell’uso della tecnologia nell’investigazione criminale secondo il Tribunal Supremo ... 92
2.2 La disciplina comune dei mezzi di investigazione tecnologica ... 94
2.3 L’intercettazione delle comunicazioni telefoniche ... 97
2.3.1 Definizione di “intercettazione telefonica” ... 97
2.3.2 Ambito giuridico e antecedenti normativi ... 98
2.3.3 Requisiti costituzionali e di legalità ordinaria per la corretta investigazione ... 100
2.3.4 Introduzione dell’intercettazione nel processo ai fini della piena validità ed efficacia ... 105
2.3.5 Il Sistema Integrado de Interceptación Legal de las Telecomunicaciones (SITEL) ... 107
2.3.5.1 Definizione ... 107
2.3.5.2 Principi attuativi ... 108
2.3.5.3 Funzionamento del SITEL ... 109
2.4 Le comunicazioni elettroniche ... 111
2.4.1 Definizione ... 111
2.4.2 Ambito normativo ... 112
2.4.3 Ipotesi particolari ... 114
2.4.3.1 International Mobile Suscriber Identity (IMSI) ... 115
3
2.5 La videosorveglianza ... 120
2.5.1 Captazione audiovisive negli spazi pubblici ... 120
2.5.2 Immagini acquisite dalle Forze Armate e dai Corpi di Sicurezza ... 121
2.5.3 Sistema di videosorveglianza per l’investigazione dei reati ... 124
2.5.4 Videoregistrazioni effettuate da soggetti privati in luoghi pubblici ... 128
2.6 Uso del virus espía come mezzo d’investigazione tecnologica ... 133
2.6.1 Tipologie e funzioni dei diversi virus utilizzati ... 135
2.6.2 Natura penale ed ambito applicativo ... 141
3 L’INTRODUZIONE DI UNA DISCIPLINA
SISTEMATICA DEI NUOVI MEZZI DI
INVESTIGAZIONE TECNOLOGICA NEL
CONTESTO DELLA RIFORMA ORGANICA DELLA
LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ... 145
3.1 Gli spunti contenuti nella proposta di riforma del Código Procesal Penal ... 145
3.1.2 Riforma della Ley de Enjuiciamiento Criminal in materia di investigazione tecnologica ... 151
3.2 Contenuto e novità introdotte dalla Ley Orgánica 13/2015 del 5 Ottobre: quadro d’insieme ... 158
3.3 Analisi critica della Riforma della Ley de Enjuiciamiento Criminal ... 160
3.3.1 Misure di investigazione tecnologica ... 161
3.3.2 Il nuovo articolo 579 LECrim ... 162
3.3.3. Principi di comune applicazione ... 163
3.3.4 Intercettazione delle comunicazioni ... 165
3.3.5 Ricezione e registrazione di comunicazioni orali mediante l’utilizzo di dispositivi elettronici ... 169
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3.3.6 Utilizzo di dispositivi tecnici di captazione delle immagini,
monitoraggio e localizzazione ... 170
3.3.7 Registro di dispositivi di salvataggio di informazioni ... 172
3.3.8 Registro remoto su apparecchiature informatiche ... 173
3.4 Uno sguardo alla disciplina italiana in tema di captatore informatico ... 174
3.4.1 Il punto di vista tecnico ... 176
3.4.2 … e quello giuridico ... 178
3.4.3 Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione in tema di “intercettazioni ambientali” ... 180
3.4.4. Le proposte di legge italiane per regolare l’utilizzo dei captatori informatici ... 182
3.4.4.1 La “riforma Orlando”: la legge delega in tema di captatori informatici ... 184
3.4.5 Virus espía e captatore informatico a confronto ... 185
CONCLUSIONE ... 190
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INTRODUZIONE
Le innovazioni tecnologiche ed i progressi tecnici realizzatisi nelle Società negli ultimi anni hanno introdotto nuove forme di comunicazione, fino ad oggi inimmaginabili, quali la telefonia mobile, le videoconferenze – Skype - o l’utilizzo della posta elettronica a mezzo Internet, Whatsapp, Facebook, FaceTime, Vibe, Telegram, Instagram, etc.
Tuttavia, la cosiddetta rivoluzione tecnologica presuppone, a sua volta, l’emergere di nuove vie di attacco o ingerenza nell’ambito dei diritti fondamentali, motivo per cui risulta necessario che questi vengano ridefiniti senza correre il rischio che si perda la loro identità, al fine di concedere la dovuta protezione giuridica ai cittadini e, che vengano adattati alla nuova realtà sociale.
Questo complesso panorama della “Società dell’Informazione” e i nuovi mezzi di comunicazione divulgati dalla tecnologia digitale danno avvio alla questione delle “intercettazioni telefoniche”, conosciute come Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).
Le intercettazioni telefoniche possono essere definite come un mezzo o strumento per ottenere o scoprire le comunicazioni private mediante telefono. Ad esse si riconosce tanto a livello dottrinale, quanto a livello giurisprudenziale una doppia natura ogni qual volta queste adempiono ad una doppia funzione: da un lato disimpegnano una importante funzione investigatrice - siamo nell’ambito dei mezzi leciti di investigazione -, dall’altro possono essere intese come mezzo di prova in se - attualmente equiparata alla prova documentale -.
Nell’attualità non è difficile incontrare esempi nei quali le intercettazioni telefoniche presentino il massimo contributo, dato il loro coinvolgimento nella sfera più intima dei cittadini.
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Occorre tenere in considerazione che non tutte le intercettazioni telefoniche siano illegali, qualora si parta dal presupposto che, in uno Stato Democratico e di Diritto, nessun diritto sia assoluto e che la restrizione di quello consacrato nell’articolo 18.3 della Costituzione Spagnola debba far leva sul principio della proporzionalità dell’ingerenza del diritto fondamentale in una società democratica. Fino alla riforma del 1988 nella quale venne modificato l’articolo 579 della Ley de Enjuiciamiento Criminal, in virtù della Ley Orgánica n. 4/1988, del 25 Maggio, la quale introdusse la previsione delle intercettazioni telefoniche, tutte le intercettazioni fino ad allora autorizzate infrangevano le previsioni contenute nell’articolo 8 della CEDU, così come dichiarò espressamente il Tribunale Europeo dei Diritti dell’Uomo nella sentenza relativa al caso Valenzuela Contreras contro la Spagna1.
Ma lo sviluppo delle nuove tecnologie ed i progressi avvenuti nell’ambito della comunicazione, la creazione di dispositivi e l’ampliamento delle funzioni dei sistemi informatici hanno comportato, in cambio, l’apparizione di nuovi delitti, si tratta del fenomeno conosciuto come cybercrime. Per questo motivo si è reso imprescindibile il rinnovamento delle forme di prevenzione e dell’investigazione di tali condotte. Progressivamente si è assistito alla formazione specializzata dei corpi di sicurezza, ma soprattutto, la Ley Orgánica 13/2015 di modifica della Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha introdotto quale nuovo mezzo di investigazione tecnologia l’uso del virus espía, che costituisce parte dell’oggetto di questo lavoro. La
1 Sentenza del Tribunale Europeo dei Diritti Umani, 1998/31: “(...) la intercepción de
conversaciones telefónicas constituye una injerencia de una autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y de la correspondencia. (...) Está prevista por la ley y constituye una medida que, en una sociedad democrática, es necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales”. El Tribunal de Estrasburgo spiega che il diritto interno "debe ofrecer protección contra los atentados arbitrarios de los poderes públicos respecto a los derechos garantizados" por el convenio.
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legge ha inteso regolare nuove misure ai fini del controllo di una nuova realtà data dalla necessità, in alcune occasioni, di addentrarsi, in forma remota, nel computer di un soggetto senza il suo consenso. Trattandosi di una misura che interessa così direttamente importanti diritti fondamentali di ciascun essere umano, vi si potrà ricorrere solo in determinati presupposti, sempre nel rispetto dei principi cardine dell’ordinamento giuridico spagnolo.
Tuttavia, non tutto ciò che riguarda l’uso di software informatici come il virus espía risulta essere regolato chiaramente all’interno della legge. Dinanzi alla insufficienza della regolamentazione normativa, la dottrina e la giurisprudenza hanno provato a supplire questi vuoti legali, e ciò ha contribuito a dare una maggiore sicurezza giuridica nell’ambito dei numerosi aspetti della materia.
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1 DINAMICHE DEL PROCESSO PENALE
SPAGNOLO
Il Processo Penale è uno strumento attraverso il quale gli organi giurisdizionali possono giudicare e rendere eseguibile il giudicato. Il diritto penale solo può essere applicato per il tramite dei tribunali, e solo mediante lo strumento penale. Ciò significa che, nell’applicazione del diritto penale, sono riscontrabili tre diversi monopoli: il monopolio statale, chiamato ius puniendi, esclusivo dello Stato. Da ciò deriva la proibizione dell’autotutela nell’ambito penale, nonostante esistano eccezioni quali la legittima difesa, soggetta a determinati limiti e requisiti, inoltre i soggetti privati non possono disporre delle pene. Ulteriore monopolio è quello giurisdizionale, secondo cui solo gli organi giurisdizionali possono dichiarare l’esistenza dei delitti ed imporre le pene.
Infine il monopolio processuale: solo gli organi giurisdizionali possono applicare il diritto penale attraverso un processo penale. Non esiste altro organismo. Si tratta di una garanzia giurisdizionale penale. Non esiste una relazione giuridica materiale penale tra l’autore e la vittima di un reato. Inoltre, la vittima del delitto non ha diritto che venga imposta una pena all’autore del reato, né tanto meno una pena di un determinato contenuto. Questo diritto spetta solo ed esclusivamente allo Stato.
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1.1 Principi generali
Storicamente, il processo penale si è sviluppato secondo diverse forme, per tale motivo è possibile distinguere tre sistemi: sistema accusatorio, sistema inquisitorio e sistema accusatorio formale o misto.
1.1.1 Sistema accusatorio e sistema inquisitorio
Per quanto riguarda il sistema accusatorio, si caratterizza per la concezione privata del delitto, per cui spetta ai privati l’inizio del processo; sono le parti che stabiliscono l’oggetto del processo, così come il soggetto responsabile del delitto; al tribunale non alcuna iniziativa, né tanto meno l’indagine dei fatti e la pratica delle prove; rigge il principio della congruenza secondo cui la decisione del giudice, mediante sentenza, deve corrispondere alle richieste delle parti; allo stesso tempo è previsto il principio della libera valutazione della prova; non è prevista la figura della custodia cautelare; i tribunali sono assemblee popolari; si tratta di un processo ad unica istanza, dal momento che non prevede ricorsi; infine, si tratta di un processo orale, con un’unica fase e pubblica.
È un sistema che si fonda sulla dualità ed uguaglianza delle parti dinanzi al giudice che deve essere imparziale.
Relativamente al sistema inquisitorio, la sua peculiarità consiste nel fatto che il giudice sia colui che decide ed al contempo parte accusatoria. L’iniziativa è d’ufficio; è il giudice che determina chi accusare, l’oggetto dell’indagine e la pratica delle prove; la valutazione legale della prova sostituisce quella libera tipica del sistema accusatorio, per cui è il giudice che valuta i fatti, le prove; durante tutta la durata del processo l’imputato è soggetto a custodia cautelare; i tribunali sono professionali, è prevista una doppia istanza in quanto viene concessa la possibilità di ricorrere in appello la sentenza. La particolarità, però, consiste nel fatto che le sentenze assolutorio non producano effetto di cosa giudicata, da ciò deriva la conseguenza che
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qualora un soggetto venga assolto, trascorsi due anni e apparse nuove prove, il processo viene riaperto; il processo è scritto, segreto e si sviluppa in due fasi, fase istruttoria e quella in cui viene dettata la sentenza.
1.1.2 Sistema formale o misto
L’attuale LECrim è connotato da un sistema definito formale o misto, che prevede due fasi, ognuna delle quali risponde a principi differenti: la fase istruttoria, retta dai principi propri del sistema inquisitorio; la fase del giudizio orale, retta dai principi del sistema accusatorio.
La fase istruttoria ha come finalità accertare la perpetrazione del delitto, con riguardo a tutte le circostanze che lo riguardano, così come del presunto autore, oltre ad assicurare le persone quanto eventuali responsabilità pecuniarie.
L’iniziativa processuale avviene su istanza delle parti o di un organo pubblico, come il Ministerio Fiscal; il giudice può e deve indagare qualsiasi fatto che abbia rilevanza delittuosa, così come dirigere le indagini contro qualsiasi soggetto che, almeno apparentemente, sia intervenuto nel delitto; è una fase prevalentemente scritta e segreta, le parti possono conoscere le attuazioni, a meno che non venga decretato il segreto istruttorio che si adotta mediante atto del giudice, qualora si tratti di delitti pubblici, semipubblici, d’ufficio o su istanza di parte, e, secondo norma, non deve superare il limite di un mese e deve essere sollevato almeno dieci giorni prima che termina il termine previsto per le indagini. Questa misura non riguarda il Ministerio Fiscal, difatti quando si stabilisce il segreto, la LECrim prevede che incorrono in responsabilità i soggetti che rivelano le attuazioni, incluso gli avvocati ed i procuratori. Qualora sia un funzionario a violare questa previsione incorre nel delitto di rivelazione di segreto.
Nel caso in cui sia stata richiesta la custodia cautelare, l’avvocato del soggetto può avere accesso alle attuazioni necessarie per poter impugnare tale situazione. La legge consente, a partire dalla riforma
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del 2015, che in questa fase il giudice possa adottare determinate misure previste per la fase del giudizio orale, come ad esempio i meccanismi di protezione della vittima. Si tratta di misure relative alle proibizioni di divulgazione della identità dei dati personali della vittima, della sua immagine e della sua famiglia. Di fatto, secondo la legge, queste misure, potestative, si convertono in obbligatorie quando sono coinvolti minori o persone incapaci.
La fase del giudizio orale è quella in cui si praticano le prove e si detta la sentenza. È retta dai principi propri del sistema accusatorio, di conseguenza: in virtù del principio dell’imparzialità, contemplato dall’articolo 24 della Costituzione Spagnola2, il giudice è differente
rispetto a quello della fase istruttoria, difatti il giudice deve essere estraneo alle parti e all’oggetto del processo e, nel momento in cui detta la sentenza, non devono esserci dei pregiudizi, cioè colui che detta la sentenza non deve aver preso parte alle attuazioni previe al processo; questa seconda fase si apre solo su istanza di parte, come la vittima oppure il Ministerio Fiscal; le parti definiscono l’oggetto del processo e l’accusato, pertanto il tribunale non può né condannare né assolvere una persona differente da quella accusata, né per fatti differenti da quelli oggetto dell’accusa; la parti devono avere la possibilità di fare allegazioni, apportare fatti e praticare tutte le prove lecite e pertinenti per accreditare i fatti. Le prove devono rispettare i principi di pubblicità, oralità, immediatezza e contraddizione. Nella fase istruttoria, invece, vengono praticate solo le indagini preliminari.
2 Art. 24 C.E.: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
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Si tratta di una fase prevalentemente orale e pubblica; qualora non fosse celebrata a porte aperte e non ci fosse un atto del giudice autorizzativo, il giudizio orale sarà nullo.
1.1.3 Caratteristiche generali
Quando si parla dei principi propri del processo penale è necessario distinguere, da una parte, i principi del processo, e dall’altra, i principi del procedimento, i quale attengono alla forma del processo medesimo. All’interno della categoria dei principi del processo è possibile fare una ulteriore distinzione tra principi naturali e giuridico-tecnici.
Relativamente ai primi, si tratta di principi che rispondono all’essenza del processo, in quanto scomuni ad ogni tipo di processo, civile, penale, contenzioso amministrativo, ed alla diversa natura dei diritti e degli interesse tutelati in ognuno di essi. Per tale motivo variano. Specificamente, tra i principi giuridico-naturali sono inclusi: il principio della dualità di posizioni, il principio di difesa o contraddittorio ed il principio di uguaglianza.
In merito alla dualità di posizioni: in ogni tipo di processo deve esistere un conflitto di interessi tra soggetti che occupano posizioni antagoniste all’interno dello stesso. Senza dualità non vi è processo. Quanto al principio di difesa, definito anche contraddittorio: le parti devono avere la possibilità di conoscere qualsiasi tipo di materiale, di fatto e di diritto, che possano far parte della sentenza, così come quella di avere l’opportunità di fare allegazioni e di praticare prove. È proibita la mancanza di una udienza delle parti durante il processo. Difatti, la fase de juicio oral non si può aprire se parte passiva è assente, sia fisicamente che mentalmente. Questa disposizione presenta però due eccezioni: innanzitutto in un processo per delitti lievi, qualora la citazione avvenga adeguatamente e sempre e quando il giudice non consideri imprescindibile una dichiarazione della parte soccombente, è
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possibile aprire il processo senza quest’ultimo; tra i delitti meno gravi, quando la pena da imporre non superi i due anni di prigione, sempre e quando concorrano, inoltre, una serie di requisiti richiesti dalla legge, è possibile celebrare il giudizio in assenza della parte passiva.
Infine, per quel che concerne il principio di uguaglianza, così come contemplato dall’articolo 14 della Costituzione Spagnola, fa riferimento all’uguaglianza di armi e strumenti ai fini della difesa. L’intento è quello di evitare privilegi per le parti, seppur con l’eccezione relativa al Ministerio Fiscal, come parte accusatrice, in quanto unico soggetto al quale spetta il segreto istruttorio. Inoltre, all’interno del processo penale, sono all’accusato sono riservati quei diritti fondamentali quali la presunzione di innocenza, il diritto a mantenere il silenzio, il diritto a non dichiararsi colpevole.
La seconda categoria di principi, quelli giuridico-tecnici, interessa la diversa natura dei principi in gioco. In essa sono annoverati il principio di opportunità ed il principio di necessità, dal quale derivano ulteriori principi, tra cui il principio di legalità ed il principio della libera valutazione della prova.
In particolare, il principio di opportunità rigge nell’ambito dei diritti privati, ossia in quei processi in cui i privati hanno piena disposizione di diritti ed interessi.
Differentemente, il principio di necessità è proprio del processo penale, in quanto non si è in presenza di diritti soggettivi particolari. Inoltre siamo dinanzi ad un interesse pubblico statale al di sopra degli interessi dei privati. Ciò suppone che il processo penale debba essere avviato, necessariamente, quando vi sono fatti che, apparentemente, siano costitutivi di delitti.
Come già affermato precedentemente, il principio di necessità si basa su ulteriori due principi, quello di legalità e della libera valutazione della prova.
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Quanto al primo, esso suppone che l’apertura del processo non rimanga in mano ai particolari. Il processo si può iniziare d’ufficio, oppure su istanza del Ministerio Fiscal. Inoltre, sono le parti che determinano l’oggetto del processo, ma non liberamente, in quanto risultano vincolati dai fatti verificatisi nella realtà ed apparentemente costitutivi di delitto. Difatti, dispone la legge che il Ministerio Fiscal non possa prescindere da nessuna circostanza che possa avere una qualche rilevanza giuridica penale. Prova del fatto che l’oggetto non si definisce all’inizio del processo, bensì all’apertura della fase del juicio oral, una volta terminata la fase de instrucción. Infine, come norma generale, una volta iniziato il processo, esse deve terminare mediante sentenza. È possibile, però, imbattersi in alcune eccezioni: innanzitutto la conformidad3, come disposto nell’articolo 655 della LECrim.
Affinché essa sortisca qualche effetto, il tribunale è chiamato a verificare diversi requisiti.
Conclusivamente il principio della libera valutazione della prova comporta per il tribunale l’applicazione di una sentenza che includa valutazioni secondo la sua coscienza e l’apprezzamento di quelle prove che sono state praticate in sua presenza durante il giudizio. Da ciò scaturisce che nell’ambito penale non vi siano prove di valutazione legale, ossia, la legge non impone al giudice come valutare le singole prove. Inoltre, non vi è alcun meccanismo di fissazione dei fatti, per cui le parti non possono determinare i fatti come credono. In definitiva, il processo penale si caratterizza in virtù del principio costituzionale della búsqueda de la verdad material, che si evince dalla Costituzione Spagnola, secondo il quale il tribunale è tenuto a conoscere ciò che realmente sia successo nella realtà.
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Nell’ambito del processo penale vige, inoltre, il principio dell’oralità. Oralità è sinonimo del fatto che il tribunale, per dettare la sentenza, sia tenuto a prendere in considerazione quelle prove praticate in sua presenza, e non quelle praticate in altre indagini.
Questo principio presuppone, a sua volta, l’immediatezza, la pubblicità e la celerità.
L’immediatezza presuppone che il giudizio e la pratica probatoria debbano realizzarsi in presenza del tribunale. Nel corso del giudizio non possono mutare i membri del tribunale, in quanto ai fini della firma della sentenza è necessario che siano state prese in considerazione tutte le prove.
La pubblicità comporta che non solo le parti, ma chiunque voglia, possano prendere parte alle attività4. Solo in modo eccezionale ed in
determinate occasioni si può restringere la partecipazione a terzi. Si tratta di un principio è rinvenibile nell’ambito della Costituzione5.
Il giudice, mediante atto motivato, può stabilire che il giudizio venga celebrato a porte chiuse6, quando vi siano in ballo ragioni di tipo
4 Art. 680 LECrim: Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
5 Artt. 24 e 120 CE
6 Art. 681 LECrim: 1. El Juez o Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de
cualquiera de las partes, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de los actos o las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. Sin embargo, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa. La anterior restricción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 707, no será aplicable al Ministerio Fiscal, a las personas lesionadas por el delito, a los procesados, al acusador privado, al actor civil y a los respectivos defensores. 2. Asimismo, podrá acordar la adopción de las siguientes medidas para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares: a) Prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección. b) Prohibir la obtención, divulgación o publicación de
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morali, per ordine pubblico, per rispetto dei diritti fondamentali etc. In aggiunta, in tale occasione il giudice può adottare misure per proteggere la vittima, attraverso la proibizione della divulgazione dell’identità, dei dati personali, incluso l’immagine della vittima e dei familiari. È espressamente contemplata la possibilità che il giudice proibisca l’entrata in aula ai mezzi di comunicazione.
La celerità, infine, presuppone che il processo si celebri in un’unica sessione, in modo tale che il tribunale possa avere una visione globale e non frazionata del processo medesimo, e soprattutto, affinché i risultati delle prove si ricordino più facilmente.
Così definito dal Tribunal Constitucional, il principio accusatorio rientra tra i diritti fondamentali di ciascun individuo. Le sue principali caratteristiche sono: distinzione tra giudice istruttore e giudice decisionale; separazione tra accusa e decisione; proibizione della reformatio in peius; vincolatività del tribunale alle pretensioni delle parti.
Quanto alla distinzione tra giudice istruttore e decisionale, tale caratteristica ricade nell’imparzialità con riguardo all’oggetto, alle attuazione preliminari ed alle prove, così come il riferimento alla separazione tra accusa e decisione, difatti, in base al principio dell’imparzialità il giudice che detta la sentenza non può essere colui il quale accusa.
Riguardo alla vincolatività del tribunale rispetto alle pretensioni delle parti, occorre distinguere l’oggetto del processo e la vincolatività
imágenes de la víctima o de sus familiares. 3. Queda prohibida, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad o víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.
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all’oggetto stesso, dagli elementi in gioco nel processo penale che non formano parte dell’oggetto.
In particolare la vincolatività all’oggetto del processo fa, nuovamente, riferimento all’imparzialità. Solo le parti hanno la possibilità di cambiare qualche elemento dell’oggetto del processo. Contrariamente, quegli elementi che rientrano tra le pretensioni delle parti ma non interessano l’oggetto del processo, come ad esempio le circostanze modificative della responsabilità penale, quali le attenuanti, le aggravanti e le esimenti, non essendo oggetto del processo, in virtù dell’imparzialità, il tribunale non risulta vincolato. ciò che rimane necessario è che il tribunale renda noti alle parti tutti gli elementi presi in considerazione nella sentenza. Quest’ultimo vincolo scaturisce dal diritto di difesa.
Infine, la proibizione della reformatio in peius implica l’impossibilità di peggiorare la situazione del ricorrente, nel momento in cui questi venga condannato ad una certa quantità di pena e decida di ricorrere.
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1.2 Giurisdizione e competenza
Giurisdizione e competenza costituiscono i presupposti processuali del tribunale, i requisiti essenziali affinché esso possa giungere ad una sentenza.
Le norme relative alla giurisdizione possono essere di due tipi: norme di competenza giudiziale internazionale e norme di competenza in ragione dell’oggetto.
Quanto alle norme sulla competenza si distingue: la competenza oggettiva, competenza funzionale, competenza territoriale e competenza relativa.
L’articolo 9 della LOPJ regola le norme di giurisdizione in ragione dell’oggetto, stabilendo che tipologie di attribuzioni spettano a ciascun organo giurisdizionale. Come norma generale, così come previsto dal terzo comma di questo stesso articolo, spettano ai tribunali penali cause e giudizi criminali, salvo quelli che spettano al tribunale militare. Oltre a questi casi, si riscontrano ipotesi di estensione, ossia quei casi in cui i tribunali penali hanno la possibilità di conoscere anche questioni civili. In particolare si tratta dell’azione civile derivante da delitto, sempre e quando il pregiudicato non rinunci ad essa. Una seconda ipotesi estensiva è quella del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (JVM)7, il quale giudica sui temi relativi alla violenza di genere,
nella fase istruttoria. In particolare sarà il JVM a conoscere quando le parti siano le stesse che sono intervenute nel delitto e quando le attuazioni siano state aperte dinanzi ad esso, oppure sia stato dettato un ordine di protezione della vittima della violenza.
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Le norme sulla competenza sono necessarie per la distribuzione delle distinte questioni tra i tribunali di uno medesimo organo giurisdizionale. Quattro sono i vari tipi di competenza: oggettiva, funzionale e territoriale.
Le norme di competenza oggettiva servono per determinare quale organo giurisdizionale debba conoscere in prima istanza. Questo tipo di competenza si distribuisce sulla base di tre criteri: un primo criterio comune che attiene alla maggiore e minore gravità dei fatti; un criterio speciale, in ragione della materia, che prende in considerazione la natura dell’oggetto in un determinato tipo di delitto; un ulteriore criterio speciale, in ragione della persona, relativo alla qualità del soggetto processato.
I criteri che si applicano per primi sono quelli speciali, seguiti da quelli ordinari, in modo tale che dinanzi ad una questione specifica innanzitutto occorre verificare se l’imputato abbia qualche specialità, in seguito se il delitto abbia una qualche natura speciale, ed infine se soddisfi il criterio della gravità dei fatti.
Criterio Ordinario Comune: la gravità dei fatti
A seconda della maggiore o minore gravità dei fatti, possiamo distinguere il trattamento processuale dei delitti lievi da quelle proprio di tutti gli altri delitti.
Nel primo caso la competenza ordinaria corrisponde al Juez de Instrucción in maniera esclusiva. In caso di delitti lievi riguardanti, però, i casi di violenza di genere, la competenza sarà del Juzgado de violencia sobre la Mujer. In tutte le altre ipotesi che non prevedono delitti lievi, la fase istruttoria è di competenza del Juez de Instrucción, mentre la fase del giudizio orale sarà di competenza del Juez de lo Penal se il delitto prevede una pena di privazione della libertà fino a 5 anni, o privazione di diritti fino a 10 anni; al di sopra di questi limiti sarà competente la Audiencia Provincial.
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Nel processo penale vi sono attribuzioni speciali a determinati organi stabilite espressamente dalla legge, in ragione della materia.
In primis, el Juez de Instrucción conosce il procedimento dell’habeas corpus; detta sentenza di patteggiamento nei processi d’urgenza, quando opera come juez de guardia; detta ordine di protezione delle vittime di violenza di genere sempre e quando non possa farlo el Juez de violencia sobre la Mujer; si occupa dell’emissione e dell’esecuzione di strumenti di mutuo riconoscimento.
Los Juzgados centrales de instrucción conoscono la fase istruttoria; i processi penali su quei delitti contenuti nell’articolo 65 della LOPJ8,
8 Art. 65 LOPJ: La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:
1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno. b) Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de viajero falsos, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales. c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia. d) Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. e) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles.
En todo caso, la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados. 2.° De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, salvo en aquellos casos en que esta Ley atribuya alguna de estas competencias a otro órgano jurisdiccional penal. 3.º De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de tratados internacionales en los que España sea parte. 4.º De los recursos respecto a los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, y la resolución de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento. 5.º De los recursos establecidos en la Ley contra las sentencias y otras resoluciones de los Juzgados Centrales de lo Penal, de los Juzgados Centrales de Instrucción y del Juzgado Central de Menores. 6.º De los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta. 7.º De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes. 8.º De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes.
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cui giudizio corrisponde o al juez central oppure a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; l’iter degli espedienti di estradizione passiva e di esecuzione dei mandati di detenzione e consegna europei; tutto quanto relativo ai meccanismi di esecuzione degli strumenti di muto riconoscimento delle risoluzioni penali della UE.
Los Juzgados de violencia sobre la Mujer presentano solo competenze speciali, in particolare quelle relative alla fase istruttoria dei processi penali di delitti di violenza di genere; fase istruttoria dei delitti contro i diritti ed i doveri familiari; adottano l’ordine di protezione delle vittime di violenza di genere; conoscono i delitti lievi contro le persone ed il patrimonio, sempre che la vittima sia di violenza di genere; dettano sentenze di patteggiamento in seno ad un procedimento d’urgenza; infine può conoscere il procedimento civile, sempre e quando le parti siano le stesse del processo penale e che il processo sia iniziato dinanzi al JVM.
Los Juzgados de lo penal conoscono l’esecuzione delle sentenze dettate dai giudici della fase istruttoria in un processo d’urgenza e le misure esecutive degli strumenti di mutuo riconoscimento delle risoluzioni penali nell’UE.
Los Juzgados centrales de lo penal sono competenti nella fase del giudizio oragle nei processi per quei delitti ricompresi nell’articolo 65 della LOPJ e quando la pena prevista arrivi ad un massimo di cinque anni, in caso di privazione della libertà, e fino a dieci anni nel caso di privazione di diritti.
Los Juzgados de menores conoscono la fase del giudizio orale di quei delitti commessi da soggetti maggiori di 14 e minori 18 anni.
Los Juzgados centrales de menores conoscono la fase del giudizio orale di quei delitti di terrorismo commessi da soggetti maggiori di 14 e minori 18 anni.
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Los Juzgados de Vigilancia penitenciaria sono competenti nell’esecuzione di pene e misure di sicurezza; nella protezione dei diritti dei soggetti interni agli stabilimenti penitenziari; controllano il potere disciplinare delle autorità penitenziarie.
Los Juzgados centrales de Vigilancia penitenciaria controllano l’esecuzione quando la sentenza sia di condanna e dettata dalla Audiencia Nacional o dai Juzgados centrales.
La Sala de lo penal de la Audiencia Nacional è competente nella fase del giudizio orale nei processi di delitti contenuti nell’articolo 65 della LOPJ quando la pena da imporre sia maggiore di cinque anni, in caso di pravazione della libertà, o maggiore di dieci anni nel caso di delitti di privazione di diritti; conosce i processi penali iniziati in uno Stato estero, così come l’esecuzione di sentenze dettate da Tribunali esteri, salvo che la legge disponga diversamente; conosce questioni di esenzione giurisdizionale in materia penale derivanti da un trattato internazionale; conosce il procedimento di estradizione passiva; è competente nelle questioni dell’UE relative ai ricorsi sugli strumenti di mutuo riconoscimento di risoluzioni penali.
El Tribunal del jurado, infine, conosce delitti quali: omicidio, minacce, omissione di soccorso, corruzione, insider trading, frode, etc.
Criterio Speciale in ragione della persona
Nei casi di giurisdizione speciale in ragione della persona: la Audiencia Provincial conosce il giudizio orale in quei delitti commessi dai membri delle Forze dell’Ordine.
Il Tribunal Superior de Justicia è competente per quei delitti commessi dalle alte cariche delle Comunità Autonome nell’esercizio delle loro funzioni e per i delitti commessi dai magistrati delle Audiencias Provinciales o dei Juzgados de la Comunidad Autónoma.
Il Tribunal Supremo conosce la fase istruttoria ed il giudizio dei delitti commessi dalle alte cariche dello Stato e dai magistrati del Tribunal
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Superior de Justicia, della Audiencia Nacional e dello stesso Tribunal Supremo.
Infine, la Sala Especial del Tribunal Supremo, regolata nell’articolo 61 della LOPJ conosce la fase istruttoria ed il giudizio dei delitti commessi dai Presidenti della Sala e dei magistrati della Sala del Tribunal Supremo. La fase istruttoria non è svolta da un Juez de instrucción, bensì dai magistrati che compongono la Sala per l’azione penale.
Le norme relative alla competenza funzionale determinano quale organo giurisdizionale debba conoscere le fasi successive di un processo, a partire dal termine della fase istruttoria fino alla totale esecuzione delle sentenze.
Con riferimento all’adozione delle misure cautelari, in base alla normativa generale, la competenza funzionale corrisponde allo stesso organo che conosce l’assunto principale. Per cui, dal momento che le misure cautelari, normalmente, vengono adottate nella fase istruttoria, competente sarà il Juez de Instrucción.
Nel caso dell’esecuzione della sentenze, competente è colui che conosce l’assunto in prima istanza, ossia l’organo in possesso dei dati e delle prove. Eccezionalmente, quando la sentenza viene dettata in prima istanza da un Juez de Instrucción o de violencia doméstica, in un processo d’urgenza, l’esecuzione è propria del Juez de lo penal.
Nell’ambito dei ricorsi, anzitutto occorre differenziare tra ricorsi devolutivi e non devolutivi. Questi ultimi sono quelli risolti dallo stesso organo che detta la risoluzione contro cui è stato presentato il ricorso. Relativamente ai ricorsi devolutivi, essi sono di competenza dell’organo gerarchicamente superiore a colui che ha dettato la risoluzione. In primo luogo è il Juez de Instrucción competente per conoscere i ricorsi constro le risoluzioni dei giudici di pane.
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In secondo luogo, l’ Audiencia Provincial conosce i ricorsi contro le risoluzioni dei Jueces de Instrucción, de violencia, de lo penal, de menores, de vigilancia penitenciaria.
In terzo luogo, il Tribunal Superior de Justicia è competente nel caso di ricorsi contro alcuni atti delle Audiencias provinciales e di ricorsi in appello contro le sentenze o gli atti del Tribunal de Jurado.
L’Audiencia Nacional è l’organo competente per conoscere i ricorsi contro le risoluzioni de los juzgados centrales.
Infine, il Tribunal Supremo è competente per conoscere i ricorsi in cassazione contro le decisioni dei Tribunales Supremos de Justicia, così come contro le sentenze dettate in prima istanza dall’Audiencia Provincial e dall’Audiencia Nacional.
Infine, le norme sulla competenza territoriale definiscono quale organo debba conoscere in concreto un assunto, in relazione alla distribuzione geografica degli organi giurisdizionali nel territorio nazionale.
Secondo quanto stabilito dall’articolo 14 della LECrim la competenza territoriale viene stabilita a favore di quel giudice o tribunale le luogo in cui è stato commesso il delitto. Qualora il luogo della commissione del delitto non sia noto, viene in aiuto l’articolo 15 della medesima legge, secondo il quale, innanzitutto bisogna rivolgersi al giudice del luogo in cui siano state scoperte prove materiali; secondariamente, al giudice del luogo in cui sia stato catturato il presunto colpevole, o altrimenti del luogo di residenza di quest’ultimo; infine al giudice del luogo dove si è avuto notizia del delitto.
L’articolo 15 bis della LECrim prevede che, qualora la competenza oggettiva appartenga al Juez de violencia sobre la mujer, la competenza territoriale viene stabilita a favore del giudice del domicilio della vittima.
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1.3 Fase de instrucción (o sumario)
1.3.2 Atti preliminari: denuncia e querelaSono due le modalità attraverso le quali può aprirsi un processo penale, d’ufficio o su istanza di parte. In questo secondo caso mediante denuncia o querela9.
La denuncia presenta i caratteri di una mera dichiarazione, anche definita “messa a conoscenza”, attraverso la quale un soggetto comunica alle autorità, tra cui un giudice, un agente di polizia o un funzionario del Ministerio Fiscal, di essere vittima di un fatto apparentemente delittuoso.
Il dovere di denunciare è regolato in maniera distinta a seconda che si tratti di delitti pubblici o semipubblici. Resta fermo che, nel caso di delitti privati, la denuncia non sarà sufficiente, in quanto è necessaria la querela.
In merito ai delitti pubblici esiste una regola generali per cui la denuncia è una obbligazione legata ad una sanzione qualora non venga
9 Art. 303 LECrim: La formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia
de parte, corresponderá a los Jueces de instrucción por los delitos que se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva y, en su defecto, a los demás de la misma ciudad o población, cuando en ella hubiere más de uno, y a prevención con ellos o por su delegación, a los Jueces municipales. Esta disposición no es aplicable a las causas encomendadas especialmente por la Ley orgánica a determinados Tribunales, pues para ellas podrán éstos nombrar un Juez instructor especial, o autorizar al ordinario para el seguimiento del sumario. El nombramiento de Juez instructor únicamente podrá recaer en un Magistrado del mismo Tribunal, o en un funcionario del orden judicial en activo servicio de los existentes dentro del territorio de dicho Tribunal. Una vez designado, obrará con jurisdicción propia e independiente. Cuando el instructor fuese un Magistrado, podrá delegar sus funciones, en caso de imprescindible necesidad, en el Juez de instrucción del punto donde hayan de practicarse las diligencias. Cuando el delito fuese por su naturaleza de aquellos que solamente pueden cometerse por Autoridades o funcionarios sujetos a un fuero superior, los Jueces de instrucción ordinarios, en casos urgentes, podrán acordar las medidas de precaución necesarias para evitar su ocultación; pero remitirán las diligencias en el término más breve posible, que en ningún caso podrá exceder de tres días, al Tribunal competente, el cual resolverá sobre la incoación del sumario, y, en su día, sobre si ha o no lugar al procesamiento de la Autoridad o funcionario inculpados.
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presentata, sia per colui che abbia assistito alla lesione10 che per colui
che ne sia venuto a conoscenza in virtù della sua professione o dell’ufficio ricoperto11. In tutti gli altri casi si tratta di un mero dovere
civico non sottoposto a sanzione.
Esistono, inoltre, eccezioni per quei soggetti esentati per legge dall’obbligo di denuncia12.
Quanto ai delitti semipubblici, la denuncia copre il ruolo di mera potestà del soggetto offeso dal delitto, che si configura, però, come presupposto necessario per l’apertura del processo penale. Qualora il delitto ricada sopra un minore d’età o un incapace, in tal caso il Ministerio Fiscal può aprire direttamente il processo.
Destinatario della denuncia è il giudice istruttore competente per dare avvio al processo; ciononostante essa può essere presentata a qualsiasi autorità, la quale si incaricherà di trasmetterla, appunto, al giudice istruttore, il quale è incaricato di svolgere previamente le indagini che siano ritenute necessarie.
10 Art. 259 LECrim: El que presenciare la perpetración de cualquier delito público
está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas
11 Art. 262 LECrim: Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren
noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión en dar parte fuere de un Profesor en Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las Leyes.
12 Art. 261 LECrim: Tampoco estarán obligados a denunciar: 1.º El cónyuge del
delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad. 2.º Los ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive;
Art. 263 LECrim: La obligación impuesta en el párrafo primero del art. anterior no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
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Il contenuto della denuncia consiste in una esposizione dei fatti con tutte le circostanze che lo riguardano e qualsiasi dato che si possa apportare. Può realizzarsi sia verbalmente che per iscritto, en entrambi i casi, può essere effettuata sia dalla vittima che da un rappresentante con potere speciale.
La denuncia scritta deve essere firmata dal denunciante e dal funzionario a cui viene presentata. Nell’ipotesi della denuncia verbale, il funzionario è tenuto a redigere e sottoscrivere un atto contenente tutti i dati che si desidera rendere noti relativi ai fatti oppure al presunto colpevole.
Una volta che la denuncia sia stata formalizzata, il funzionario deve effettuare una valutazione sulla verosimiglianza dei fatti, in maniera tale che sia credibile e se i fatti siano costitutivi di delitto viene ordinato di procedere immediatamente alle indagini. Qualora la denuncia venga considerata falsa, si procede alla sua archiviazione. L’accettazione o l’archiviazione della denuncia devono ricoprire la forma di un atto, contro il quale, una volta chiuso, si può ricorrere. Al contrario, se viene decretata l’apertura delle indagini, produce l’efficacia della litispendenza, ossia, a partire dal momento in cui l’atto detta l’apertura del processo, non sarà più possibile iniziare un processo sugli stessi fatti.
Infine, la base di tutto il procedimento d’urgenza, è dato dall’attestato che include in se tutte le indagini praticate dai funzionari di polizia. Deve essere redatto per iscritto e contenere una relazione circostanziata dei fatti e le dichiarazioni dei soggetti intervenuti nelle indagini. Una copia dell’atto deve essere rimessa al Ministerio Fiscal.
L’efficacia dell’attestato è quella di una mera denuncia realizzata non da un soggetto privato, bensì da un funzionario di polizia13.
13 Art. 297 LECrim: Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren
los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales. Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de
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Per quanto concerne la querela, si tratta dell’atto mediante il quale si esercita l’azione penale. Ciò implica, da un lato, mettere a conoscenza l’autorità giudiziaria competente della commissione di fatti apparentemente delittuosi, dall’altro, la volontà della vittima, di costituirsi parte nel processo penale. Si tratta dell’unico meccanismo con il quale si dà avvio ad un processo per delitti privati, e l’unico meccanismo che presenta l’acusador popular come parte nel processo, anche qualora il processo sia già iniziato.
A seconda del soggetto che presenta una querela i requisiti richiesti risultano essere differenti.
In particolare, se si tratta di un soggetto privato, occorre che questi sia in possesso dei requisiti generali di capacità di essere parte e capacità processuale. Bisogna specificare che, tale capacità non è richiesta quando, nell’ambito dell’esercizio della acusación particular, si usufruisce del proprio rappresentate legale, tuttavia ciò non è consentito nell’esercizio della acusación popular.
È concesso agire mediante querela a tutti i cittadini spagnoli che abbiano una più ampia legittimazione; alle persone giuridiche che godono della stessa legittimazione delle persone fisiche; quanto ai delitti privati, è legittimata solo la vittima.
Esistono, tuttavia, delle restrizioni per quei soggetti incapacitati da determinate circostanze, ai quali la legge impedisce di formulare una querela; si tratta di soggetti condannati due o più volte, giudici e magistrati, coniugi tra loro; ascendenti e discendenti tra loro14.
declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio. En todo caso, los funcionarios de Policía judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no autorice.
14 Art. 102 LECrim: Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, no podrán
ejercitar la acción penal: 1.º El que no goce de la plenitud de los derechos civiles. 2.º El que hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito
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Infine, sono previsti casi in cui il Ministerio Fiscal è obbligato per legge a redigere una querela, ai fini dell’esercizio dell’azione penale15.
Questo requisito si mostra sia nei casi in cui il processo sia già stato aperto, oppure nel momento precedente. Per tale motivo, il Ministerio Fiscal, per essere parte nel processo, non necessita di una querela. Il giudice competente alla ricezione della querela è il Juez de Instrucción16. Eccezionalmente, dinanzi ad un delitto in flagrante, o di
delitti che non lasciano prove permanenti, oppure quando si temi il pericolo di fuga del presunto colpevole, in questi casi, per motivi d’urgenza è concesso che la querela venga presentata dinanzi al Juez de Instrucción o de paz mas proximo, compresi i funzionari di polizia affinché pratichino le indagini necessarie17.
de denuncia o querella calumniosas. 3.º El Juez o Magistrado. Los comprendidos en los números anteriores podrán, sin embargo, ejercitar la acción penal por delito o falta cometidos contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y afines. Los comprendidos en los números 2.º y 3.º podrán ejercitar también la acción penal por el delito o falta cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal. Art. 103 LECrim: Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.
15 Art. 105 LECrim: 1. Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación
de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada. 2. En los delitos perseguibles a instancias de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención.
16 Art. 272 LECrim: La querella se interpondrá ante el Juez de instrucción
competente. Si el querellado estuviere sometido por disposición especial de la Ley a determinado Tribunal, ante éste se interpondrá la querella. Lo mismo se hará cuando fueren varios los querellados por un mismo delito o por dos o más conexos y alguno de aquéllos estuviere sometido excepcionalmente a un Tribunal que no fuere el llamado a conocer, por regla general, del delito.
17 Art. 273 LECrim: En los casos del artículo anterior, cuando se trate de un delito
in fraganti o de los que no dejan señales permanentes de su perpetración, o en que fuere de temer fundadamente la ocultación o fuga del presunto culpable, el particular que intentare querellarse del delito podrá acudir desde luego al Juez de instrucción o municipal que estuviere más próximo o a cualquier funcionario de
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Relativamente a forma e contenuto: la querela deve necessariamente essere formulata per iscritto, firmata dall’avvocato e procuratore; il contenuto deve essere concreto, includere il giudice dinanzi al quale si presenta; l’identificazione e localizzazione del querelante e querelato; una relazione circostanziata dei fatti con tutti i dati che ruotano intorno ad essi ed al presunto autore; tutte le indagini ritenute opportune per il chiarimento dei fatti; data e firma del querelante, dell’avvocato e del procuratore.
Tra i requisiti specifici è rinvenibile, in tema di delitti privati, quello per cui venga effettuato, prima di sporgere querele, un tentativo di conciliazione. Requisito generico, invece, è la presentazione di una cauzione proporzionata alla capacità economica del soggetto, altrimenti sarebbe incostituzionale.
Una volta presentata la querela al Juez de Instrucción, questi deve esaminarne i requisiti formali, come la legittimità del soggetto che la firma, la sua competenza e le circostanze di fondo, in maniera tale che se tutti questi elementi concorrono e i fatti riferiti sono costitutivi di delitto, allora detta un atto di avvio del procedimento, in caso contrario segue l’archiviazione.
Qualora si tratti di delitti pubblici, lo stesso tribunale può dare avvio al processo d’ufficio, una volta venuto a conoscenza dei fatti delittuosi.
policía, a fin de que se practiquen las primeras diligencias necesarias para hacer constar la verdad de los hechos y para detener al delincuente.
33 1.3.1 Le finalità
Sono diverse le attività che si possono praticare durante la fase istruttoria, definita anche fase de sumario18. Senza dubbio, così come
previsto dalla normativa processuale, la fondamentale consiste nell’attività di preparazione al giudizio orale19. La sua importanza è
capitale, in quanto dai risultati dell’investigazione dipende l’apertura o meno del giudizio orale.
Tutte le attività svolte in questa fase, tuttavia, non servono, né tanto meno, possono essere utilizzate per fondare una sentenza di condanna. Difatti, l’unica finalità è quella di consentire che solo si apra la fase del giudizio quando esistano motivi sufficienti perché sia possibile una sentenza di condanna, e rendere più agevole la celebrazione del giudizio orale.
Nella pratica, tutte le attuazioni effettuate in questa prima fase, dovranno ripetersi, in seguito, nuovamente, nella fase del processo, affinché si rispettino tutti i principi.
Tra le finalità principali della fase istruttoria, sicuramente vi rientra l’attività volta a scoprire e a far constatare la perpetrazione di un reato, con tutte le circostanze che possono influire nella sua qualificazione. Ossia, tutto quanto faccia riferimento ai fatti costitutivi del delitto. Quanto ai soggetti, durante questa fase, si cerca di rilevare la possibile colpevolezza di ciascuno, seppur non in modo definitivo, garantendo, oltre i soggetti presumibilmente colpevoli, anche quelle responsabilità pecuniarie a loro spettanti.
18 Libro II Título IV LECrim: De la instrucción
19 Cfr. art. 299 LECrim: Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a
preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
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Un’altra finalità importante della fase istruttoria è l’adozione delle misure cautelari necessarie. In tal senso, si vuole evitare, mediante i mezzi a disposizione dell’autorità giudiziaria, che, ad esempio, scompaiano gli elementi incriminatori, così come quegli indizi favorevoli al re che potrebbero esistere.
Per quanto attiene ai soggetti, il fine è duplice: da un lato si intende assicurare la presenza del colpevole, affinché questi rimanga a disposizione dell’organo giudicante nel momento del giudizio orale; dall’altro lato, il giudice istruttore, allo stesso modo, tenta di garantire, economicamente, l’adempimento della possibile responsabilità penale e civile, attraverso il pagamento di una fianza o mediante il sequestro dei beni degli eventuali responsabili.
In definitiva, la fase istruttoria è la prima fase del processo penale ordinario, per delitti gravi, costituita dall’insieme delle attuazioni volte alla scoperta di un delitto e del suo autore, così come all’applicazione delle misure cautelari che assicurano tanto i soggetti quanto le eventuali responsabilità patrimoniali che ne conseguono.
1.3.1. L’attività del Juez de Instrucción
Ciascuna delle misure di indagine tecnologica richiede tre requisiti: giurisdizionalità, eccezionalità e proporzionalità della misura limitativa dei diritti svolta da parte della Polizia o del Tribunale. Certo è che la Polizia Giudiziaria, che si affida ai mezzi tecnici necessari per portare a termine le indagini, in diverse occasioni vede impedito il loro utilizzo, posto che tali misure in numerose occasioni si scontrano frontalmente con il diritto fondamentale al segreto delle comunicazioni. Per tale motivo occorre che la Polizia Giudiziaria, nella sua attività investigatrice, stia sotto la supervisione del Giudice Istruttore, colui il quale, mediante atto motivato, determina se e in che termini sia opportuna la violazione di tale diritto a favore di un
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interesse superiore rispetto al diritto fondamentale coinvolto. Questo è ciò che deve intendersi per esclusività giurisdizionale.
Il Giudice Istruttore territoriale è oggettivamente competente e l’incaricato ad autorizzare la misura relativa all’intercettazione, dovendo a sua volta mettere in atto il potere di controllo giudiziario in merito alla ordinazione, sviluppo e cessazione della misura investigativa20. Nello specifico, le facoltà concesse al Giudice
Istruttore sono raccolte nell’ambito dell’art. 35 della Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, secondo il quale “i Giudici e i Tribunali della sezione Penale e il Ministerio Fiscal avranno, rispetto ai membri iscritti alle unità di Polizia Giudiziaria e a quelli ai quali fa riferimento il numero 2 dell’art. 31 della stessa legge, le seguenti facoltà: daranno gli ordini e le istruzioni necessarie, in esecuzione di quanto disposto nelle norme della Ley Enjuiciamento Criminal e nello Statuto del Ministerio Fiscal; determineranno, in questi ordini e istruzioni, il contenuto e le circostanze delle attuazioni che interessano tali Unità; controlleranno l’esecuzione di tali attuazioni, in merito alla forma ed ai risultati; solleciteranno l’esercizio del potere disciplinare, ed in tal caso, emetteranno i rapporti richiesti dall’iter procedurale, e quelli ritenuti opportuni. In questi casi riceveranno le testimonianze delle risoluzioni.”21
Il Giudice Istruttore è chiamato a dettare un atto motivato che costituisce il fondamento necessario affinché le successive ricerche da
20 Sentenza del Tribunal Supremo 49/1999, del 5 Aprile
21 Articolo 35 della LOFCS: Los Jueces y Tribunales de lo Penal y el Ministerio
Fiscal tendrán, respecto los funcionarios integrantes de Unidades de Policía Judicial que le sean adscritas y de aquellos a que se refiere el número 2 del artículo 31 de esta Ley, las siguientes facultades: a) Les darán las órdenes e instrucciones que sean necesarias, en ejecución de lo dispuesto en las normas de Enjuiciamiento Criminal y Estatutos del Ministerio Fiscal. b) Determinarán, en dichas órdenes o instrucciones, el contenido y circunstancias de las actuaciones que interesen a dichas Unidades. c) Controlarán la ejecución de tales actuaciones, en cuanto a la forma y los resultados. d) Podrán instar el ejercicio de la potestad disciplinaria, en cuyo caso emitirán los informes que puedan exigir la tramitación de los correspondientes expedientes, así como aquellos otros que considere oportunos. En estos casos recibirán los testimonios de las resoluciones recaídas.
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parte della Polizia Giudiziaria abbiano piena validità nel corso del processo in linea con l’art. 11 della LOPJ e non siano dichiarate prove illecite, minando così tutto il lavoro di investigazione realizzato. La motivazione del Giudice deve essere formale, mediante atto, e materiale, tenendo conto del giudizio di necessità, idoneità e proporzionalità dell’intercettazione.
Il Tribunal Constitucional ha affermato che le esigenze di motivazione delle risoluzioni giudiziali che autorizzano l’intercettazione o la sua proroga facciano parte del contenuto essenziale dell’articolo 18, comma 3 della CE. Queste devono indicare esplicitamente, nel momento dell’adozione della misura, tutti gli elementi indispensabili per l’effettuazione del giudizio di proporzionalità e per rendere possibile il suo successivo controllo, ai fini del rispetto del diritto di difesa del soggetto che subisce la misura, quindi, in virtù di questa finalità, la difesa non può aver luogo nel momento della sua adozione. Bisogna tenere in conto che la giurisprudenza ha accettato come complemento ed integrazione della risoluzione giudiziale la esplicita remissione alle ragioni esposte dalla Polizia Giudiziaria nella sua richiesta.
1.3.2 Il Ministerio Fiscal
È un organo pubblico statale, a metà strada tra il potere giudiziario e potere esecutivo, posto a tutela dell’imparzialità del giudice. Promuove l’azione della giustizia in difesa della legalità, dei diritti dei cittadini e dell’interesse pubblico, così come veglia sulla indipendenza dei Tribunali22.
Questa definizione non è altro che il calco di quanto già disposto nell’articolo 124.1 della Costituzione Spagnola, la quale stabilisce, al contempo, che il Ministerio Fiscal (MF) esercita le sue funzioni
