Riforma della Ley de Enjuiciamiento Criminal in materia d

La Società nella quale attualmente viviamo, anche denominata “Società della informazione”, si caratterizza per essere pienamente sottomessa alla tecnologia, così come le attività quotidiane girano intorno ad essa.

Gli sviluppi avvenuti nel campo della tecnologia sono stati, inoltre, necessari per consentire un avanzamento nell’ambito delle forme di investigazione e dei suoi metodi.

Purtroppo, in relazione alla materia processuale penale, parte dell’Ordinamento giuridico è risultata anacronistica, trovandoci spesso dinanzi a principi obsoleti non rispecchianti la realtà attuale.

Alla luce di ciò, esiste un Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del 5 Dicembre 2014, nel quale si intende creare un quadro normativo relativo ai mezzi di investigazione tecnologica nell’ambito dei diritti garantiti ex art. 18 della Costituzione adattandolo alla realtà sociale. Tra i motivi che hanno indotto alla formulazione di tale Progetto si riconosce che per quanto sia stato meritevole lo sforzo dei Giudici e dei Tribunali nel definire i limite dello Stato a riguardo della investigazione del delitto, l’abbandono della creazione giurisprudenziale di ciò che sarebbe stato l’oggetto della regolazione legislativa ha propiziato un deficit nella qualità democratica del sistema processuale spagnolo, carenza che sia la dottrina che la giurisprudenza sopranazionale si sono occupate di ricordare.

Dunque, il 5 Dicembre del 2014 venne presentato, nel Consiglio dei Ministri, l’Anteproyecto de la Ley Organica di modificazione della Ley de Enunciamiento Criminal per accelerare la giustizia penale, per rinforzare le garanzie processuali e per la regolazione delle misure dell’investigazione tecnologica.

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Questo Anteproyecto, necessario e fortemente richiesto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, richiede una serie di modificazioni e attualizzazioni in materia processale.

In concreto, la proposta del Codice Penale Processuale che fu proposta dalla Commissione Istituzionale per l’elaborazione di un testo articolato della LECrim, costituita mediante Accordo del Consiglio dei Ministri del 2 Marzo del 2012, come Esposizione dei Motivi dell’Anteproyecto della Ley de Enjuiciamiento Criminal, conduce ad affrontare alcune questioni che non possono attendere ulteriormente per essere risolte attraverso la promulgazione del nuovo testo normativo che sostituisca la ormai centenaria LECrim, e che riguardano la regolazione delle misure di investigazione tecnologica nell’ambito dei diritti garantiti dall’articolo 18 CE.

Tutto ciò è dovuto all’avanzamento della società, e con esso alle innovazioni tecnologiche, che la LECrim del 1882 non avrebbe potuto prevedere, e che oggi non può non essere soggetta a rinnovamento. Così come si dispone nell’Esposizione dei Motivi dell’Anteproyecto: “La LECrim non ha potuto sottrarsi al passo del tempo. Nuove forme di delinquenza collegate all’uso delle nuove tecnologie hanno delineato l’insufficienza di un quadro normativo concepito per tempi ben distinti”215_.

In merito alle nuove garanzie processuali, nell’ambito delle intercettazioni telefoniche e telematiche, all’interno delle misure dell’investigazione tecnologica è contenuta la regolazione tanto attesa, sia dalla dottrina che della giurisprudenza degli inizi degli anni ’90, e che ha dato vita ad un’infinità di pronunciamenti, tanto del Tribunal Supremo che del Tribunal Constitucional.

In primo luogo, il tanto criticato articolo 579 LECrim per la sua vaghezza, indeterminatezza e per le lacune delle quali risente

215 _{Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal,}

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attualmente, subisce una ristrutturazione, mediante l’introduzione di alcune ipotesi di intercettazione delle comunicazioni via posta e telegrafiche, per le quali non è necessaria l’autorizzazione giudiziale. Nello specifico facciamo riferimento alle spedizioni a mezzo posta per il trasporto e traffico di merci, spedizioni di comunicazioni libere nelle quali risulti obbligatoria una dichiarazione esterna del contenuto, di cui se ne autorizza l’ispezione, e quando questa proceda conformemente alle norme postali che regolano un determinato tipo di spedizione. L’altra grande novità che è possibile estrapolare da questo stesso articolo è quella secondo cui l’intercettazione delle comunicazioni telefoniche, con una propria regolazione, formano parte, insieme alle intercettazioni telematiche, del nuovo Capitulo III, all’interno del Titolo III del Libro II, de las interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, e che introduce gli articoli 588 bis a), 588 bis r), 588 ter a) e 588 ter h).

In questo capitolo sono raccolti, minuziosamente, i criteri che la giurisprudenza ha progressivamente stabilito negli ultimi dieci anni per questo tipo di intercettazioni. D’altro canto, si afferma che l’intercettazione ed il registro siano estendibili alle comunicazioni di qualsiasi tipo e che si realizzano attraverso telefono o qualsiasi altro mezzo o sistema di comunicazione telematica, logica o virtuale. Ma l’intercettazione di tutte queste viene sottoposta a controllo giudiziale. Sono riportati, inoltre, i principi che devono indirizzare tutta la materia dell’intercettazione e che necessariamente devono essere: principi di specialità, eccezionalità, necessità proporzionalità della misura, previa autorizzazione giudiziale.

I presupposti per i quali può concedersi l’intercettazione sono tassativi, essendo prevista unicamente per i delitti dolosi per i quali è prevista una pena con limite massimo superiore ai tre anni di prigione (presupposto generale), commessi mediante organizzazione criminale, delitti di terrorismo e commessi attraverso mezzi informatici o

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telematici. Si finisce, quindi, con la disparità dei criteri della dottrina e della giurisprudenza, che si dividono tra coloro che ritengono che un delitto grave debba intendersi in astratto, quando la pena supera i cinque anni di prigione e coloro che credono che debba intendersi applicandolo al caso concreto, sulla base delle circostanze concrete dello stesso.

Nel contempo, l’intercettazione non riguarda esclusivamente le comunicazioni ma anche i dati che da essa derivano, comunemente conosciuti come “dati di traffico”.

La richiesta al Giudice di ricorrere all’intercettazione dovrà contenere, tra gli altri, la descrizione dell’oggetto dell’intercettazione, la giustificazione, la durata, l’Unità della Polizia Giudiziale incaricata della stessa, l’estensione della misura, compreso il suo contenuto (localizzazione geografica, registrazione del contenuto, origine e destinazione, dati di traffico di valore aggiunto).

La risoluzione emessa dal Giudice, inoltre, dovrà essere subordinata ad un contenuto sistematico (identità del soggetto passivo, durata, tipo di comunicazione etc.), mediante la trascrizione dei passaggi delle registrazioni integrate svolte, verificandole attraverso il sistema di sigillatura o firma elettronica avanzato.

La durata dovrà essere di un massimo di tre mesi a partire dall’autorizzazione giudiziale, prorogabile per lo stesso periodo fino ad un massimo di due anni, dovendo cessare quando scompaiono le circostanze che giustificarono l’adozione della misura o in seguito alla scadenza del termine, e consegnando alle parti la copia delle registrazioni e le trascrizioni.

Una volta che si ponga termine al procedimento mediante risoluzione definitiva, verrà ordinata la cancellazione dei registri originali posti a verbale nei sistemi elettronici e informatici, utilizzati nell’intercettazione, dei quali si conserverà, solamente, una copia sotto la custodia del Giudice di Istruzione.

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Inizialmente Dottrina e Giurisprudenza dibattevano in merito al termine massimo relativo all’intercettazione, discutendo se questo sarebbe dovuto essere di tre mesi o di un mese, ossia il tempo massimo di durata del segreto istruttorio per le parti. Riconosciuto che, una volta che venga autorizzata l’intercettazione delle comunicazioni, si sarebbe dovuto decretare il segreto istruttorio (art. 302.2 LECrim) e con il quale, il termine per l’ascolto resta ridotto ad un mese, l’Anteproyecto risolve tale questione affermando che “le intercettazioni delle comunicazioni saranno praticate in segreto, senza la necessità che venga accordato, espressamente, il segreto della causa”216_.

L’Anteproyecto introduce, inoltre, un’altra vistosa previsione, ossia l’utilizzazione delle registrazioni in un processo diverso da quello in cui furono ottenute, limitatamente ai delitti contenuti nell’articolo 588 bis b, ovvero sia delitti dolosi per i quali è prevista una pena massima di tre anni di prigione, commessi attraverso un’organizzazione criminale, delitti di terrorismo e delitti commessi mediante strumenti informatici o telematici.

L’Anteproyecto de la Ley de Enuiciamiento Criminal non dimentica l’istituto della videosorveglianza, aggiungendo, difatti, il Capitolo IV intitolato “utilizzo dei dispositivi tecnici di localizzazione e ripresa di immagini”.

L’articolo 588 quater a) si fa portavoce delle immagini riprese negli spazi pubblici da parte della Polizia Giudiziale, nelle sue funzioni investigative, riconoscendo che si possa registrare qualora si renda necessario per facilitare l’identificazione, per la localizzazione degli strumenti o degli effetti del delitto o per ottenere dati rilevanti per il chiarimento dei fatti.

Una previsione alquanto importante ed innovativa è quella secondo cui questa misura possa essere effettuata sebbene riguardi persone

216 _{Art. 588 bis j) las intervenciones de comunicaciones se practicarán en secreto, sin}

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differenti dal sospettato, purché altrimenti si ridurrebbe, in maniera rilevante, l’utilità della vigilanza o qualora esistano indizi fondati di una relazione tra queste persone e l’indiziato.

La nuova regolazione dell’Anteproyecto de la Ley de Enunciamiento Criminal si occupa anche di incorporare nel suo quadro normativo aspetti rilevanti della Ley 25/2007, del 18 Giugno, relativi alla conservazione dei dati di comunicazioni elettroniche e delle reti pubbliche di comunicazione, per quel che concerne i dati risultanti negli archivi automatici dei prestatori di servizio.

È previsto che solo questi potranno essere ceduti per la loro incorporazione al processo (sempre previa autorizzazione giudiziale), quando la conoscenza di questi dati risulti indispensabile per l’investigazione di uno dei delitti ai quali fa riferimento l’articolo 588 bis b), richiedendo al Giudice l’autorizzazione per ottenere l’informazione conservata negli archivi automatici dei prestatori di servizio, inclusa la ricerca incrociata o intelligente dei dati, sempre che venga precisata la naturalezza dei dati che devono essere conosciuti e le ragioni che giustificano la cessione.

In definitiva, l’Anteproyecto de la LECrim raccoglie ed unisce tutte quelle critiche che, negli ultimi dieci anni, la LECrim ha subito da parte degli operatori giuridici. I progressi sociali e tecnologici non hanno avuto riscontro positivo nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e ciò ha aperto una breccia molto grande tra la realtà sociale e la LECrim, che ha fatto sì che questa modificazione fosse innegoziabile e di carattere strettamente necessario.

Nonostante la Giurisprudenza del Tribunal Supremo e del Tribunal Constitucional è sempre stata concorde, e oggigiorno pacifica, è necessario evidenziare il loro grande impegno negli ultimi dieci anni, argomentando sentenze cariche di notevole contenuto normativo e di ragionamenti che l’Anteproyecto plasma nella sua esposizione dei motivi, in diverse occasioni: “Si sfrutta in tal senso uno schema storico

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formale che, malgrado i problemi pratici derivanti dalla sua obsolescenza, ha il vantaggio di essere stato oggetto di frequente attenzione da parte della giurisprudenza del Tribunal Supremo; la giurisprudenza del Tribunal Supremo, ormai consolidata in merito a questa materia, ispira le soluzioni che offre il testo normativo”217_.

217 _{Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal: “se}

aprovecha así en esquema formal histórico que, pese a los problemas prácticos derivados de su obsolescencia, cuenta con la vantaja de haber sido objeto de frecuente atención por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; la Jurisprudencia del T.S. ya consolidada sobre esta materia inspira las soluciones que ofrece el texto legal”.

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3.2 Contenuto e novità introdotte dalla Ley Orgánica