Il diritto dei genitori (das Elternrecht)

Il paragrafo 28 definisce dapprincipio il dovere dei geni- tori, che viene posto in quanto possibile conseguenza dell’atto sessuale. Lo Elternrecht deriva dalla procreazione, che innesca una concatenazione di doveri e di diritti, primo fra tutti il diritto dei figli.

Allo stesso modo in cui dal dovere dell’uomo verso sé stesso, cioè verso l’umanità nella sua propria persona deriva per entrambi i sessi un diritto (ius personale) di fa- re reciprocamente acquisto l’uno dell’altro in quanto persone, in modo reale attraverso il matrimonio: così segue, dalla procreazione [Zeugung] in questa comunità, un dovere di mantenimento e di cura [Versorgung] ri- guardo alla loro generazione, i figli cioè, in quanto per- sone, hanno con ciò un diritto originario (non eredita- to) alla cura da parte dei genitori, finché non siano ca- paci di mantenersi da sé; e precisamente ciò avviene per legge, cioè senza che a ciò sia necessario un particolare atto giuridico28_.

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27 _{MdS AB 110-111.}

I figli sono definiti un prodotto della comunità, e su tale base nascono solo con un diritto originario e innato alle cure dei genitori, la cui posizione e funzione è indistinta sia ri- guardo al momento della procreazione29_{, sia a quello del}

mantenimento e, in generale, della direzione e della forma- zione del minore30_{. I figli, inoltre, sono definiti persone, no-}

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29 _{Tale aspetto è particolarmente significativo; considerando la procrea-}

zione non come atto naturale, ma come fatto che ricade sotto le leggi della libertà, Kant non si pone la questione se la madre debba essere in prima istanza la proprietaria del figlio. Tali invece sono i termini della questione posta da Hobbes a fondamento della famiglia, ove afferma che se nello stato di natura la madre è la prima proprietaria del figlio perché lo produce mate- rialmente, nella società civile i figli sono del padre poiché “se la società di maschio e femmina diviene un’unione, così che l’uno sia sottoposto al potere dell’altro, i figli sono di chi ha il potere” (T. Hobbes, De Cive, Editori Riuniti, Roma 1999, pp. 159-61).

30 _{Già Locke nel Secondo trattato sul governo preferisce l’aggettivo “parenta-}

le” a “paterno” per indicare il potere dei genitori, e distinguerlo dal potere oggetto della critica al Patriarcha: “Potrà essere tacciato di critica fuori luogo in un discorso come questo il fatto di eccepire su parole e termini ormai comunemente accettati. Tuttavia, non è forse inopportuno proporne di nuo- vi, quando i vecchi possono indurre gli uomini in errore, come è probabil- mente il caso del termine “potere paterno”, che sembra attribuire il potere dei genitori sui figli interamente al padre, come se la madre non ne parteci- passe affatto, mentre se si ascolta la ragione o la rivelazione si comprende che vi ha pari titolo. Questo è già un motivo per chiedersi se non sarebbe più opportuno parlare di “potere parentale”” (J. Locke, Trattato sul governo, Edito- ri Riuniti, Roma 1997, pp. 40-41). Kant invece non sembra prestare atten- zione al termine in questo contesto, ma non definisce quello dei genitori un potere, bensì un dovere (e un diritto), che chiama paterno intendendo con esso quello congiunto dei genitori. Vale inoltre la pena sottolineare, come fa la Okin, che sebbene i diritti naturali degli individui rendano illegittimo l’assolutismo nell’ambito politico, nell’ipotesi lockeana è la natura a legittima- re la subordinazione delle donne agli uomini nella famiglia (cfr. S.M. Okin,

I. Il diritto della società domestica nella Rechtslehre

35 nostante non siano, fino all’indipendenza, suscettibili d’imputazione. Come ciò sia reso possibile è oggetto del se- guito del paragrafo:

Infatti poiché quello che è stato generato è una perso- na, e poiché è impossibile farsi un concetto della gene- razione, mediante un’operazione fisica, di una creatura dotata di libertà: allora da un punto di vista pratico è as- solutamente giusta e necessaria l’idea di considerare l’atto della procreazione come quello attraverso cui una persona sia stata messa al mondo senza il suo consenso, e che vi sia stata portata in modo arbitrario; per il quale atto i genitori hanno l’obbligo di rendere, per quanto sta nelle loro forze [Kräfte], questa persona contenta [zu- frieden] del suo stato. –Essi non possono distruggere il loro figlio come una cosa fatta da loro [Gemächsel] (per- ché questa non potrebbe essere una creatura dotata di libertà) e come loro proprietà [Eigentum], o anche ab- bandonarlo al suo destino, perché questo non è sempli- cemente un essere del mondo [Weltwesen], bensì anche un cittadino del mondo [Weltbürger] portato nel mondo in una condizione, la quale ora non può essere loro in- differente anche secondo i concetti del diritto31_.

Kant esclude che il bambino, come persona libera, possa essere pensato legalmente a partire da una relazione naturale. ––––––––––

Women in Western Political Thought, cit., pp. 199-201). È utile infine osservare

che il dovere dei genitori all’educazione e al mantenimento dei figli non è condizionato neppure da un’eventuale perdita della personalità; il paragrafo 30 infatti considera il caso particolare dei figli nati da qualcuno che, in segui- to ad aver commesso un crimine, abbia perso la propria personalità giuridica; essi, conferma, sono comunque liberi, e vantano sul genitore (che, se ne è in grado, vi è comunque tenuto) un diritto ad essere educati, mantenuti e cre- sciuti; nel caso in cui il genitore non possa provvedere al suo dovere, questi non perde la propria obbligazione, ma la trasferisce al proprio possessore (MdS AB 118).

Il diritto non deriva da una relazione meccanica e causale, poiché “è impossibile farsi un concetto della produzione di un essere dotato di libertà per mezzo di una operazione fisi- ca”32_{. In nota Kant approfondisce la questione, la quale, af-}

ferma, non può essere irrilevante per quel filosofo che af- fronta la dottrina del diritto e che si spinge sino ai primi ele- menti della filosofia trascendentale, poiché nel concetto di creazione di esseri liberi esiste una contraddizione in termini: se Dio ha creato gli uomini, tale azione non può che prede- terminarne ogni azione successiva, che in quanto tale non sarebbe affatto libera. Tuttavia è possibile vedere tale crea- zione come non contraddittoria pensando la categoria della causalità senza il tempo.

Da un punto di vista pratico, la questione si risolve nel ri- conoscere che il bambino viene messo al mondo senza il suo consenso e in virtù di ciò ha solo diritti. Egli è un cittadino del mondo che, in quanto tale, non può essere considerato né come una proprietà, né come una cosa, in ragione del suo diritto innato alla libertà; compito dei genitori è renderlo soddisfatto di essere al mondo. Kant non considera questo un dovere etico, nella misura in cui conferisce ai figli un di- ritto, non alla felicità, ma alla soddisfazione. È un punto che merita un approfondimento in considerazione del fatto che, poco oltre, Kant precisa infatti che la gratitudine del figlio, se è auspicabile, è tuttavia un dovere di virtù, che non può esse- re oggetto della dottrina del diritto.

Il paragrafo prosegue affermando che i genitori hanno pertanto il diritto di dirigere (letteralmente, manipolare [han- dhaben]) e formare il figlio fintanto che questi non sia in gra- do di usare autonomamente tanto il suo corpo quanto la sua ––––––––––

I. Il diritto della società domestica nella Rechtslehre

37 intelligenza (Verständnis), e di educarlo sia dal punto di vista pragmatico, in modo tale che possa essere in grado di man- tenersi e di procurarsi da vivere indipendentemente, sia dal punto di vista morale. A tale proposito il paragrafo 29 non fornisce alcuna precisazione di cosa ciò significhi, ma si limi- ta ad aggiungere che “altrimenti la responsabilità della sua depravazione ricadrebbe sui genitori”33_.

Dal momento in cui il figlio diviene autonomo, i genitori rinunciano tanto al loro diritto paterno (väterlich) di decidere per lui, quanto ad ogni rivendicazione di una ricompensa per le loro cure e fatiche precedenti; infine, a conclusione il pa- ragrafo ribadisce per questa seconda materia la necessità del titolo misto.

Da questa personalità dei primi [dei figli] segue ora an- che che i figli non possono mai essere considerati pro- prietà dei genitori, ma certamente appartengono al mio e al tuo di questi (perché questi sono come cose nel possesso dei genitori, e possono essere ricondotti da ogni altro possesso in questo, anche contro la loro vo- lontà), così il diritto dei primi [i figli] non può essere un semplice diritto di natura reale, dunque non inalienabile (ius personalissimum), ma neanche un semplice diritto personale, bensì un diritto personale di specie reale34_.

Il rapporto dei genitori con il minore richiama nuova- mente la necessità del diritto personale di specie reale, che, in questo caso, ha una struttura asimmetrica; lo squilibrio deri- va tuttavia dalla condizione di minorità del bambino, che viene nel tempo a mancare. La collocazione del bambino nel sistema del diritto, nonostante non ci si possa fare alcun concetto di esso come essere ragionevole, non trova impe- ––––––––––

33 _{MdS AB 114.} 34 _Ibidem.

dimento grazie alla definizione di questo come persona, che pur con i limiti derivanti dalle incapacità dovute ad una con- dizione superabile col tempo, nasce cittadino del mondo (Weltbürger). La necessità del titolo misto, come nel diritto coniugale, ha origine dal bisogno di proteggere il più debole; il bambino, che nasce senza averlo chiesto, è totalmente di- pendente dagli altri per la propria sopravvivenza, al punto da poter essere ripreso come se fosse un oggetto:

A questo proposito è dunque evidente che il titolo di un diritto personale di specie reale debba necessaria- mente aggiungersi nella dottrina del diritto ancora al di sopra del diritto reale e del diritto personale; quella suddivisione valida fino ad oggi non è stata dunque completa, perché se si parla del diritto dei genitori sui figli come su un pezzo della loro casa, quelli non pos- sono semplicemente richiamarsi all’obbligo dei figli di ritornare indietro, quando siano fuggiti, ma hanno an- che il diritto di riprenderli e di impadronirsi di loro co- me cose (come degli animali domestici fuggiti)35_.

Se il figlio è libero, e può essere ripreso come si fa con un animale domestico che scappa, è necessaria un’assicurazione nei confronti del suo diritto; si noti che il bambino è tale in quanto è in una età in cui non è ancora in grado di essere autonomo, viceversa è ancora bisognoso delle cure degli a- dulti, sotto il cui possesso si trova. Kant chiarisce che di tale necessità si tratti, tanto che, afferma, senza il nuovo titolo la precedente suddivisione non poteva dirsi completa.