La disciplina comunitaria in materia di pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori è stata recepita nel nostro ordinamento attraverso i Decreti Legislativi n. 145 e 146 del 2 agosto 2007 e gli articoli 2, 4 e 8 del D.Lgs. 23 ottobre 2007, n. 221. La legge comunitaria del 2005265 delegava al Governo l’adozione dei decreti legislativi contenenti le disposizioni necessarie per attuare una serie di direttive comunitarie, elencate negli allegati A e B alla legge medesima, tra le quali anche la Direttiva 2005/29/CE.
Tuttavia, la stessa legge comunitaria non forniva al legislatore italiano principi e criteri specifici per il recepimento della Direttiva266.
Questa delega, “quasi in bianco”267, è stata esercitata dal Governo con i D.Lgs. n. 145 e n. 146 del 2 agosto 2007. Il primo268, contiene la disciplina generale della pubblicità ingannevole e comparativa e, dunque, anche le norme di recepimento della Direttiva 84/450/CEE. Il secondo269, invece, modifica gli articoli 18 e seguenti270 del D.Lgs. 206/2005 (di seguito anche “Codice del consumo”) introducendo nell’ordinamento nazionale la disciplina delle pratiche commerciali scorrette.
Si fa presente come entrambi i suddetti provvedimenti siano entrati in vigore il quindicesimo giorno successivo alla relativa data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale - avvenuta il 6 settembre 2007 - dal momento che il legislatore italiano ha deciso di non avvalersi della facoltà di differire l’entrata in vigore della
265 Legge 25 gennaio 2006 n. 29, pubblicata in Supplemento ordinario n. 34 alla G.U. n. 32 dell‟8
febbraio 2006.
266 G. DE CRISTOFARO, Il “cantiere aperto” codice del consumo: modificazioni e innovazioni
apportate dal D.Lgs 23 ottobre 2007 n. 221, in Studium iuris, 2008, p. 265 ss.
267 G.DE CRISTOFARO, op. ult. cit., p. 265 ss
268 D.Lgs. 145 del 2 agosto 2007 recante “l’Attuazione dell’articolo 14 della Direttiva 2005/29/CE che
modifica la Direttiva 84/450/CE sulla pubblicità ingannevole”.
269 D.Lgs. 146 del 2 agosto 2007 contenente la normativa in materia di “Attuazione della Direttiva
2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica le direttive 84/450/CEE, 97/7/Ce, 98/27/CE, 2002/65/CE e il Regolamento (CE) n. 2006/2004”.
270 Più nel dettaglio il D.Lgs 146/2007 sostituisce gli articoli da 18 a 27 del Codice del consumo
normativa attuativa fino al 12 dicembre 2007271. Pur non essendo oggetto del presente lavoro è utile un breve cenno alla disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa la quale è stata novellata dall’art. 14 della direttiva 2005/29/CE che ne ha circoscritto l’ambito di applicazione ai soli rapporti tra professionisti. Tale modifica, che assume rilievo sul piano sistematico, è stata recepita dal legislatore nazionale attraverso una scissione dell’impianto normativo272 a seconda della natura dei soggetti destinatari delle garanzie apprestate dalla nuova disciplina.
In tale contesto, l’ambito di applicazione delle disposizioni in materia di pubblicità ingannevole è stato limitato ai soli rapporti tra professionisti, mentre i rapporti tra questi ultimi e i consumatori risultano ormai disciplinati dal D.Lgs. 146/2007.
In seguito all’adesione del legislatore nazionale alla scelta sistematica compiuta a livello comunitario273 la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa, in quanto non più applicabile ai consumatori, è stata espunta dal Codice del Consumo trovando una nuova collocazione nel D.Lgs. 145/2007274. Anche alla luce di tale “migrazione” si è indotti a ritenere che le disposizioni contenute in quest’ultimo decreto siano destinate a valere soltanto per i messaggi pubblicitari diffusi e inviati ai professionisti.
271 L’attuazione della Direttiva 2005/29/CE è stata successivamente completata con il D.Lgs. 23
ottobre 2007, n. 221 contenente “Disposizioni correttive ed integrative del Decreto Leglisativo 6 settembre 2005, n. 206 – Codice del Consumo. In particolare, questo decreto legislativo per così dire “correttivo” ha, di fatto, introdotto le seguenti modifiche/integrazioni al testo del codice del consumo: a) L’articolo 4 del D.Lgs n. 221/2007 ha modificato la rubrica del Titolo III della Parte II del codice del consumo, che adesso è intitolato “Pratiche commerciali”, pubblicità e altre comunicazioni commerciali; b) L’articolo 8 del D.Lgs n. 221/2007 ha sostituito il comma 2 dell‟articolo 57 (fornitura non richiesta), rendendo omogenei i richiami normativi nonché la stessa formulazione testuale ai quali si considerano soggette sia le forniture previste dall’articolo 57 Codice del consumo sia quelle previste dall’articolo 67 quinquies decies del medesimo codice (Servizi non richiesti); c) L’articolo 2 del D.Lgs n. 221/2007 ha inserito nell’elenco dei diritti riconosciuti ai consumatori e agli utenti “come fondamentali”, contenuti nell’articolo 2, comma 2, del Codice del consumo, il diritto “all’esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà”, ora contenuto nella lettera c-bis) del medesimo articolo.
272 E. FRENI, Pratiche commerciali scorrette e pubblicità ingannevole: il ruolo dell’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato, in Giornale Dir. Amm., 2008, p. 5.
273 P. AUTERI,Introduzione: un nuovo diritto della concorrenza sleale?, in I decreti legislativi
sulle pratiche commerciali scorrette, Attuazione e impatto sistematico della Direttiva 2005/29/CE, a cura di A. Genovese, Padova, 2008, p. 19 ss.
274 S.CICCARELLI, La tutela del consumatore nei confronti della pubblicità ingannevole e delle
In realtà, la nozione di pubblicità ingannevole, non essendo stata oggetto della modifica introdotta dalla Direttiva 2005/29/CE, continua a qualificare come ingannevole «qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, dato il suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il comportamento economico di dette persone o che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente». Il legislatore comunitario275 ha, pertanto, preferito mantenere il generico riferimento alle “persone” e ai “concorrenti” quali potenziali destinatari del messaggio pubblicitario ingannevole.
Tale scelta sembra essere il frutto di una tendenziale sovrapposizione tanto a livello comunitario 276 , quanto a livello nazionale 277 delle discipline
rispettivamente volte a tutelare i professionisti (disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa) e i consumatori (disciplina della pratiche commerciali sleali)278.
La scissione del precedente unitario apparato normativo a tutela della correttezza delle comunicazioni commerciali dirette al mercato, pone, infatti, il problema della esatta delimitazione dei confini delle due discipline e dei rispettivi ambiti applicativi. Basti pensare che i Decreti Legislativi nn. 145 e 146 del 2007 non chiariscono le eventuali interferenze nell’applicazione dei due complessi normativi, limitandosi unicamente ad una distinzione teleologica delle tutele rispettivamente garantite279.
E’ evidente che una comunicazione commerciale ingannevole sia suscettibile di integrare una fattispecie pluri-offensiva in grado di ledere tanto i consumatori,
275 Il generico riferimento a persone e concorrenti è confermato nella versione codificata della
direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa: cfr. l’art. 2, lett. b), direttiva 2006/114/CE. La medesima nozione di pubblicità ingannevole è contenuta nel D.lgs. 145/2007, art. 2, lett. b).
276 Cfr. la direttiva 2005/29/CE e la direttiva 2006/114/CE. 277 Cfr. il D.lgs. n. 145/2007 e il D.lgs. n. 146/2007
278 Cfr. G. DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino,
2007, p. 292. Secondo l’A. «l’interesse tutelato non è un elemento discriminante al fine di giustificare due distinte tipologie di intervento normativo. Elemento discriminante sembra, invece, essere quello di carattere strutturale costituito dalla dimensione giuridica del fatto regolato: la disciplina c.d. a tutela dei consumatori regola rapporti preparatori in senso ampio o negoziali in senso stretto tra consumatori e professionisti; la disciplina c.d. a tutela del mercato regola l’attività d’impresa in quanto tale.
279 P. AUTERI,Introduzione: un nuovo diritto della concorrenza sleale?, in I decreti legislativi
quanto i professionisti concorrenti280. La scorrettezza nelle comunicazioni commerciali, in quanto mezzo idoneo ad alterare le dinamiche competitive del mercato, determina, salvo casi eccezionali281, una violazione di entrambi gli ordini di disciplina.
In assenza di linee guida che consentano di risolvere l’interferenza in esame, è plausibile ritenere che nell’ipotesi non infrequente, in cui ricorrano i presupposti normativi posti a base delle relative fattispecie282 andrebbe avviato, per ragioni di economia procedurale, un solo procedimento istruttorio. La prassi dell’Autorità conferma tale orientamento limitandosi ad un’applicazione esclusiva del D.lgs. 145/2007 nei soli casi di pubblicità ingannevole business to business283.
Tuttavia, occorre pur sempre individuare quale disciplina debba ritenersi prevalente e come tale applicabile in modo unitario e assorbente. In tal senso, si discute in dottrina sull’ «an» e sul «quomodo» relativi all’istituzione fra i due decreti di un rapporto di specialità. Secondo taluni autori284, è possibile configurare un rapporto di specialità e di reciproca esclusione tra le fattispecie contemplate nei decreti.
L’avvio di un’istruttoria ex art. 27, comma 3, Codice del consumo, nonché ai sensi dell’art. 6 del «Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette»285 ha efficacia assorbente rispetto alle ragioni che potrebbero indurre l’Autorità ad avviare un parallelo procedimento ex art. 6 del «Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita»286 e viceversa.
280 Un messaggio pubblicitario idoneo ad alterare indebitamente le scelte economiche dei
consumatori, danneggia anche i concorrenti che si vedono privati di una clientela effettiva o potenziale con mezzi diversi dalla normale concorrenza. Sul punto cfr. G.DE CRISTOFARO, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, cit., p. 293.
281 Una delle possibili ipotesi di applicazione autonoma del D.lgs. 145/2007 è rappresentata dalla
pubblicità ingannevole per denigrazione. Questa, costituisce una fattispecie monoffensiva in grado di ledere unicamente la reputazione del concorrente.
282 Si fa riferimento alle discipline in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e di pratiche
commerciali scorrette (o sleali, secondo la dizione comunitaria).
283 Cfr. AGCM, PB103, provv. n. 19193, Nova Channel – Elenco Medici e Terapeuti, 26
novembre 2008, in Boll. n. 45/2008.
284 In particolare cfr. A.GENOVESE, L’enforcement e le tutele, in I decreti legislativi sulle
pratiche commerciali scorrette, Padova, 2008, p. 218 ss.
285 AGCM, provv. n. 17589, 15 novembre 2007, in G.U. n. 283 del 5 dicembre 2007. 286 AGCM, provv. n. 17590, 15 novembre 2007, in G.U. n. 283 del 5 dicembre 2007.
In entrambi i casi, infatti, identica è la procedura istruttoria seguita dall’Autorità. Secondo un altro orientamento dottrinario287 andrebbe sostenuta la tesi del “rilievo cumulativo” delle due discipline sull’assunto che sarebbe difficile negare che una pratica commerciale scorretta ai sensi del Codice del consumo non possa astrattamente rilevare anche come pubblicità lesiva degli interessi dei concorrenti ex D.Lgs. 145 del 2007.
Sebbene condivisibile, il rilievo cumulativo delle due discipline presta il fianco ad un’evidente critica. Questo, infatti, determinerebbe, da un lato, l’avvio di un procedimento parallelo, dall’altro, il possibile cumulo di sanzioni, che alla luce della parziale coincidenza del campo di applicazione dei decreti si rivelerebbero contrari a ragioni di economia procedurale con conseguente violazione del principio del ne bis in idem288.