In Germania l‟individuazione della molteplicità di funzioni che può assolvere l‟istituto dell‟arbitraggio viene fatta risalire ad una pronuncia della seconda sezione civile
del Reichsgericht del 23 maggio 1919284. Si è trattato di una decisione di notevole rilievo
in quanto ha consentito di delineare con più chiarezza la figura dell‟arbitraggio in tutte le sue possibili manifestazioni, nonché la relativa disciplina applicabile. Nel caso di specie la Corte fu chiamata a giudicare di un accordo fra le parti il quale stabiliva che un esperto imparziale avrebbe dovuto esaminare i libri contabili del convenuto e stabilire in modo vincolante, sulla scorta dei rapporti intercorsi tra le parti, a quale delle due spettasse un e- ventuale saldo. L‟accordo in parola è stato qualificato dalla Corte quale contratto di arbi- traggio.
In questa occasione i giudici distinsero tre diverse tipologie di Schiedsgutachtenver- tragen (letteralmente „contratti di arbitraggio‟) terminologia sconosciuta al Codice civile tedesco e coniata per l‟appunto dalla giurisprudenza riferendola specificatamente ai §§ 317
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W.-J.HABSCHEID, Das Schiedsgutachten, in Das deutsche Privatrecht in der Mitte des 20. Jahr-
hunderts, Festschrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag, Berlin-Frankfurt, 1956, 789; A. WITTMANN,
Struktur und Grundprobleme, cit., 8 s.
283 Così recita il quinto comma del § 76 BetrVG: «In den Fällen, in denen der Spruch der Einigungs-
stelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, wird die Einigungsstelle auf Antrag einer Seite tätig. Benennt eine Seite keine Mitglieder oder bleiben die von einer Seite genannten Mitglieder trotz rechtzeitiger Einladung der Sitzung fern, so entscheiden der Vorsitzende und die erschienenen Mitglieder nach Maßgabe des Absatzes 3 allein. Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berück- sichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Die Über- schreitung der Grenzen des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht geltend
gemacht werden». Si veda anche P. GOTTWALD, in Münchener Kommentar, cit., 1854 s.
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ss. BGB285. Nel caso specifico in cui le parti assegnino ad un terzo il compito di completa-
re successivamente le loro volontà contrattuali già manifestate in sede di negoziazione, il Reichsgericht ha ritenuto applicabili le disposizioni di cui ai §§ 317 ss. BGB. Si tratta di una modalità di completamento contrattuale diversa e ulteriore rispetto a quella del § 315 BGB, dove invece la determinazione è rimessa ad uno dei contraenti.
Il contenuto del contratto di arbitraggio tuttavia, ha osservato la Corte, non si esau- rirebbe solo nella Bestimmung der Leistung in sé e per sé considerata, cioè quale individu- azione di un elemento contrattuale ancora indeterminato che completi la fattispecie nego- ziale. Il compito del terzo potrebbe infatti consistere anche nella semplice evidenziazione e specificazione di un elemento della prestazione che già esiste ma non sia riconoscibile a chi non possegga una particolare esperienza e competenza (come potrebbero essere le parti contrattuali). Ovvero, ancora, il terzo potrebbe essere chiamato ad intervenire in una fase negoziale intermedia per chiarire il contenuto di determinati documenti che costituiscono elementi utili e necessari per una successiva determinazione della prestazione oggetto del contratto.
Il Reichsgericht, quindi, si è dimostrato favorevole ad applicare i §§ 317 ss. BGB altresì ad attività dell‟arbitratore che non siano di mero completamento contrattuale, indi- viduando così diverse tipologie di arbitraggio e distinguendo i casi in cui esso abbia fun- zione di ergänzen, klarstellen o feststellen aspetti ed elementi connessi all‟oggetto del con- tratto286.
Si ha già avuto occasione di accennare ad una delle possibili funzioni che l‟arbitraggio può svolgere: si tratta della cosiddetta rechtsgestaltende Vertragsergänzung. Il compito del terzo in tal caso consiste nel completamento della volontà dei contraenti per mezzo di una determinazione della prestazione oggetto del contratto. Tale statuizione potrà consistere, ad esempio, nell‟individuazione del prezzo, del tempo dell‟adempimento o del- la durata del contratto. Si parla in tutti questi casi di vertragsergänzende Schiedsgutachten, cioè di „arbitraggi di completamento contrattuale‟287.
Un secondo tipo di incarico di cui può essere investito il terzo arbitratore è quello della Klarstellung des Vertragsinhalts, cioè del „chiarimento del contenuto contrattuale‟:
285 A.W
ITTMANN, Struktur und Grundprobleme, cit., 10 s.; H.-J.WINTER, Die Bestimmung der Leis-
tung, cit., 28 ss.
286 H.-J.W
INTER, Die Bestimmung der Leistung, cit., 27 ss.
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quest‟ultimo è già predefinito, ma può accadere che si renda indispensabile una precisazio- ne delle prestazioni che ne siano oggetto. Ciò si verifica quando il contenuto del contratto non sia accessibile e comprensibile a chi non possegga la necessaria competenza in materia e si renda necessario l‟intervento di chi sia dotato di siffatte conoscenze. È il caso, ad e-
sempio, in cui dev‟essere accertato il valore di un immobile288, l‟adeguatezza del prezzo in
un contratto di compravendita ovvero del canone di locazione in un determinato luogo289,
la determinazione di quote sociali290 o, ancora, l‟adeguamento del valore di un certo bene
in ragione di mutate condizioni di fatto (in particolare nei rapporti di durata)291. In tutte queste ipotesi si parla di klarstellende Schiedsgutachten cioè, appunto, „arbitraggi di preci- sazione‟292
.
Il Reichsgericht ha infine individuato una terza tipologia di contratti di arbitraggio, i cosiddetti feststellende Schiedsgutachten, „arbitraggi di accertamento‟, facendovi rientrare due diverse ipotesi le quali, pur presentando alcune affinità, devono essere comunque tenu- te distinte.
Da un lato vi sono infatti i Tatbestandselemente feststellende Schiedsgutachten, in cui il compito del terzo è quello di individuare una certa documentazione ovvero precisare elementi di fatto che possano essere determinanti per l‟indicazione di alcune caratteristiche della prestazione. Dall‟altro lato vi sono i rechtserklärende Schiedsgutachten, nei quali l‟accertamento rimesso al terzo ha ad oggetto aspetti giuridici – sia in senso stretto sia in senso lato – del rapporto contrattuale. È il caso, ad esempio, dell‟individuazione di una ra- gione di recesso dal contratto, della valutazione giuridica di questioni pregiudiziali o della sussunzione di elementi di fatto nella relativa fattispecie astratta293. Si tratta quindi di un accertamento degli elementi su cui si fonda il rapporto giuridico e dai quali si evincono in via mediata le effettive reciproche pretese delle parti.
Nei decenni successivi alla pronuncia del Reichsgericht sebbene parte della dottrina
tedesca abbia criticato l‟esposta classificazione294, l‟opinione maggioritaria si è invece o-
rientata nel senso di appoggiare tale impostazione dogmatica295.
288 BGH, 6 dicembre 1974, in WM, 1975, 256.
289 Rispettivamente, BGH, 21 maggio 1975 e BGH, 4 giugno 1975, entrambe in NJW, 1975, 1556 ss.
290 BGH, 16 novembre 1987, in NJW-RR, 1988, 506 s.
291
BGH, 19 gennaio 2001, in NJW, 2001, 1930 s.; P. GOTTWALD, in Münchener Kommentar, cit.,
1852.
292 P. G
OTTWALD, in Münchener Kommentar, cit., 1856 s.
293 P. G
OTTWALD, in Münchener Kommentar, cit., 1856 s.
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Tra le prime pronunce giurisprudenziali a favore dell‟illustrata triplice suddivisione
degna di nota è la sentenza del Bundesgerichtshof del 25 giugno 1952 296 . In
quell‟occasione i giudici hanno ritenuto che i §§ 317 ss. BGB potessero essere applicati anche a fattispecie diverse da quella del mero completamento della volontà dei contraenti, riconducibili piuttosto a situazioni rientranti nella seconda e terza tipologie appena esami- nate.
In dottrina spicca in particolare la posizione assunta da Habscheid il quale, nella seconda metà del secolo scorso, si occupò approfonditamente di queste tematiche. Accolte con un iniziale esteso consenso ma oggi sostenute soltanto in misura minoritaria, le sue tesi
hanno tuttavia fornito spunti di rilievo per un costruttivo approfondimento della materia297.
Habscheid ritenne in particolare che le ipotesi in cui l‟arbitratore ponesse in essere un‟attività di precisazione giuridica (klarstellende Schiedsgutachten) ovvero di accerta- mento (feststellende Schiedsgutachten) non potessero essere ricondotte nell‟alveo applica- tivo dei §§ 317 ss. BGB. Egli mette in discussione l‟applicazione di tale diritto materiale sulla base della considerazione che quelle attività spiegherebbero la loro efficacia in ambi- to prettamente processuale e sarebbe loro applicabile, piuttosto, la disciplina del codice di
procedura civile concernente il procedimento arbitrale (§§ 1025 ss. ZPO)298.