Anche con riguardo alle caratteristiche dell‟incarico dell‟arbitratore è opportuno dar conto di differenti aspetti, nonché delle opinioni a tal proposito espresse.
Quanto al contenuto dell‟incarico, al terzo potrà essere deferita la fissazione di qualsiasi elemento del contratto: eccezion fatta, si afferma comunemente, per la scelta del tipo contrattuale o per la fissazione di tutte le sue componenti. Così facendo verrebbe infat- ti violata l‟autonomia contrattuale delle parti ed il principio di parità reciproca: la determi-
nazione del terzo dovrà quindi avere comunque carattere parziale171. Infatti vi sono ipotesi
– per lo più in materia di diritti personali e familiari – in cui l‟intervento dell‟arbitratore le- sivo dell‟autodeterminazione dei contraenti viene sanzionato con la nullità della sua deter- minazione172.
La giurisprudenza ha affermato che l‟arbitraggio può riguardare non solo elementi non essenziali del contratto, ma anche qualsiasi elemento che le parti non abbiano fissato e che sia funzionale allo svilupparsi del rapporto negoziale, purché non sia essenziale al per- fezionamento del negozio stesso173.
A ciò si aggiunga che esula dalla sfera di intervento del terzo anche l‟ipotesi in cui i contraenti abbiano volontariamente omesso di determinare alcuni elementi ed il fondamen-
to di tale mancanza risieda in una totale mancanza di volontà negoziale174.
Quanto alla nomina dell‟arbitratore, le norme codicistiche che fanno riferimento all‟arbitraggio parlano quasi tutte di un solo arbitratore ma ciò non toglie che le parti pos-
sano a loro discrezione nominarne più d‟uno, e non necessariamente in numero dispari175
.
170 F.G
ALGANO, Trattato di diritto civile, cit., 238 s.
171
R.SCOGNAMIGLIO, Dei contratti, cit., 386; C.M.BIANCA, Diritto civile, 3, cit., 327. In materia di appalto era stato ritenuto nullo l‟accordo con cui era stata rimessa ad un terzo la realizzazione dell‟opera che l‟appaltatore doveva costruire: in particolare si legga: Trib. Napoli, 16 marzo 1951, in Giur. civ. comm., 1951, II, 1105.
172
Si ricordino, sulla scorta degli artt. 631 e 778 cod. civ., le disposizioni testamentarie e la dona- zione, quali atti personalissimi che devono essere compiuti dal loro autore.
173 Particolarmente significativa è la pronuncia della Cass., 27 luglio 1957, n. 3167, in Giust. civ., I,
2097, da cui emerge che al terzo potrebbe essere rimessa anche la determinazione dell‟intero negozio.
174
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Può essere nominato arbitratore qualsiasi persona fisica: il cittadino, l‟apolide, lo straniero, l‟interdetto dai pubblici uffici o dall‟esercizio di una professione o di un‟arte, il fallito. L‟arbitratore può essere nominato in quanto persona ovvero in funzione della carica che riveste (ad es. il professore di una determinata materia in una certa Università)176.
Per la validità della pronuncia da parte dell‟arbitratore non è richiesta una capacità particolare rispetto a quella prevista per la conclusione del contratto. Sarà sufficiente, trat- tandosi di una persona fisica, la sua capacità d‟agire e la capacità naturale al momento del- la determinazione177. Se minore di età o interdetto l‟atto dovrà esser posto in essere dal rappresentante legale. Purché questa sia munito di tutti i poteri necessari, la clausola potrà essere redatta anche dal rappresentante della parte.
Nel caso si tratti invece di una persona giuridica – ad esempio un‟associazione non riconosciuta che opererà attraverso i suoi organi – il soggetto incaricato di sottoscrivere l‟accordo dovrà essere a tal fine appositamente autorizzato, nel rispetto delle regole previ- ste dall‟ente178
.
In generale si ritiene che il terzo possa svolgere il proprio ufficio senza l‟osservanza di regole o forme particolari, a meno che queste non siano state espressamente previste dal- le parti.
Nel caso in cui la determinazione sia viziata da errore dell‟arbitratore potrà essere modificata anche dopo che sia stata comunicata alle parti e, se queste non abbiano fissato un termine perentorio, esso potrà essere stabilito dal giudice.
Poiché l‟incarico rivolto al terzo è frutto di una concorde volontà delle parti, la giu- risprudenza ha ritenuto che non possa ritenersi sindacabile in Cassazione la valutazione del contenuto dell‟incarico del terzo e il relativo giudizio operato dal giudice di merito circa l‟iniquità o l‟erroneità della determinazione del terzo179
.
In ogni caso è necessario che i contraenti fissino, nella clausola con cui affidano l‟incarico all‟arbitratore, criteri precisi e concordanti atti ad evitare che le parti siano poi
175 G.Z
UDDAS, L‟arbitraggio, cit., 75; G.SCADUTO, Gli arbitratori, cit., 131; M.VASETTI, voce Ar-
bitraggio, cit., 832. Nell‟ordinamento tedesco, il § 317 BGB parla espressamente della possibilità che la de-
terminazione sia rimessa a «più terzi».
176
G.ZUDDAS, L‟arbitraggio, cit., 76.
177 Secondo M.V
ASETTI, voce Arbitraggio, cit., 832, sarebbe sufficiente la capacità naturale.
178 G.Z
UDDAS, L‟arbitraggio, cit., 37.
179 Per tutte: Cass., 9 novembre 1970, n. 2292, in Rep. Foro it., 1971, voce «Arbitrato», n. 68; F.
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costrette ad effettuare una successiva e ulteriore manifestazione di volontà a scopo chiarifi- catorio180.
In ordine alle modifiche apportabili a tale rapporto contrattuale, è pacifico che esse possano essere effettuate solamente con il concorde consenso di tutte le parti181.
La possibilità di revocare la determinazione da parte del terzo viene concordemente esclusa sulla base della considerazione che essa, in quanto atto dovuto, una volta comuni- cata alle parti debba considerarsi irrevocabile. L‟arbitratore potrà, semmai, procedere alla sua rettifica, che invece è di massima sempre ammessa, seppur, come già detto, nel rispetto di determinati limiti temporali (diversamente le parti sarebbero lasciate in balìa dei ripen- samenti del terzo)182.
Dall‟inquadramento del rapporto parti-arbitratore in termini di contratto di mandato discenderebbe la corrispondente disciplina quanto al potere di revoca spettante ai contraen- ti. Le parti sarebbero infatti autorizzate a revocare l‟incarico al terzo, purché a tale richiesta
concorrano tutti coloro che abbiano partecipato alla nomina183. La giurisprudenza ha perfi-
no ammesso la sua revocabilità anche ad opera di una sola parte, per giusta causa184.