Dopo aver approfondito nel precedente capitolo uno specifico caso di invalidità del- la determinazione adottata dall‟arbitratore – quello dell‟iniquità – verranno ora analizzate ulteriori ipotesi. In particolare non si farà più esclusivamente riferimento all‟arbitraggio se- condo equo apprezzamento, bensì anche a quello secondo mero arbitrio, dove le parti han- no affidato all‟arbitratore l‟incarico di effettuare la determinazione con l‟intenzione che svolgesse una ponderazione di interessi sulla base di criteri soggettivi propri.
Data la peculiarità dell‟arbitraggio e del relativo regime di controllo del giudice, v‟è chi ha affermato che più che di „impugnazione‟ della determinazione arbitrale sarebbe op- portuno parlare di sua „invalidazione‟ in quanto condurrebbe ad un giudizio cui manca quello specifico tecnicismo proprio del regime delle impugnazioni. Questo perché le parti non invocherebbero l‟applicazione di determinate norme giuridiche: oggetto del giudizio sarebbe bensì un‟analisi sul contenuto della statuizione del terzo618. A dire il vero siffatta precisazione terminologica non appare necessaria posto che in realtà, come si vedrà in se- guito parlando degli aspetti più prettamente processuali, il menzionato giudizio si svolge secondo le modalità del normale giudizio di cognizione, cioè davanti ad un giudice indivi- duato sulla base dei principi di competenza del codice di procedura civile.
Rinviando alle prossime pagine la trattazione degli aspetti più prettamente proces- suali dell‟impugnazione della determinazione dell‟arbitratore, è di fondamentale importan- za sottolineare che nell‟individuazione dei motivi di impugnazione della determinazione arbitrale riveste un ruolo cardine la definizione della natura dell‟atto di arbitraggio quale atto negoziale ovvero non negoziale. E, quindi, se la determinazione dell‟arbitratore abbia valore dichiarativo, costitutivo ovvero si tratti del compimento di una mera attività mate- riale o intellettuale in adempimento dell‟incarico assegnato.
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A questo proposito, in particolare, assume rilievo il profilo dell‟impugnabilità per incapacità e vizi del volere dell‟autore della determinazione, con riguardo al quale si sono affermati due orientamenti differenti619.
Si è visto che quello più recente, nonché sostenuto in via maggioritaria è nel senso di negare l‟impugnabilità dei vizi della volontà dell‟arbitratore. Non si ritiene opportuno un approfondimento delle ragioni di tale orientamento, posto che i motivi sui quali si fonda la concezione non negoziale sono già stati a loro tempo analizzati620, ma può esser utile te- nerne conto, piuttosto, in vista delle conseguenze cui l‟opposta impostazione condurrebbe sul piano dei rimedi.
I sostenitori della tesi negoziale – affermatasi soprattutto in epoca più risalente ed attualmente abbracciata in via minoritaria – avevano infatti sostenuto, concordemente con una parte della giurisprudenza, che fosse possibile impugnare la determinazione del terzo per incapacità e vizi della volontà dell‟arbitratore anche nei casi in cui queste difformità
non si risolvessero in iniquità o erroneità manifeste621. Seguendo tale ragionamento fu pro-
posta la suddivisione dei motivi di impugnazione della determinazione arbitrale in tre cate- gorie diverse: motivi invocabili in qualsiasi tipologia di arbitraggio, motivi invocabili solo nell‟arbitraggio rimesso all‟equo apprezzamento del terzo e, infine, motivi invocabili
nell‟arbitraggio secondo mero arbitrio622
.
Le ragioni delle ripercussioni che i vizi della volontà avrebbero sulla validità della determinazione sono state individuate nel fatto che, nel momento in cui le parti si rimetto- no alla decisione di un terzo, ne conseguirebbe la necessità che la sua determinazione ven-
ga adottata sulla base di un processo cognitivo genuino, cosciente e libero da vizi623. Così
opinando, poiché per la valida assunzione della determinazione arbitrale è richiesta la ca- pacità naturale del terzo, in caso di sua inabilitazione o interdizione – sia preesistente che
619 Sul punto si veda E.G
ABRIELLI, voce Arbitraggio, cit., 142; M.C.DIENER, Il contratto in genera-
le, 369 s.
620 Vedi supra, cap. 1, § 9. 621 G.S
CHIZZEROTTO, Arbitrato irrituale, cit., 71 ss.; M.VASETTI, voce Arbitraggio, cit., 836 ed ivi giurisprudenza citata in nt. 8. Fra gli altri si legga Trib. Lanusei, 13 novembre 1989, in RGSarda, 1990, 448: «Poiché l‟arbitratore non formula un giudizio né risolve una controversia e la sua determinazione integra un negozio giuridico, la stessa è soggetta non alle impugnazioni di carattere processuale di cui agli artt. 827 ss. c.p.c., bensì ai rimedi che la legge sostanziale appresta contro i negozi nulli o annullabili, quali l‟impugnazione per dolo, manifesto errore o violazione dei limiti del mandato». Una posizione intermedia è assunta da C.M.BIANCA, Diritto civile, 3, cit., 332, il quale pur qualificando la determinazione arbitrale quale atto e non quale negozio giuridico, ammette l‟impugnabilità dello stesso per vizi della volontà dell‟arbitratore.
622 G.S
CHIZZEROTTO, Arbitrato irrituale, cit., 71.
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sopravvenuta alla nomina, ma comunque antecedente o concomitante alla determinazione – la statuizione sarà annullabile. Parimenti annullabile sarà la determinazione che risulti viziata da errore, violenza o dolo.
Benché tali situazioni possano talvolta costituire esse stesse causa di (manifesta) er- roneità o iniquità della determinazione arbitrale, non sempre ciò avviene. In particolare, sulla base di un‟interpretazione di tipo logico è stato affermato che mentre dolo, errore e violenza rileverebbero nell‟arbitrio secondo equo apprezzamento solo in tanto in quanto conducano ad una determinazione erronea o iniqua, nel caso in cui si tratti di arbitrium me- rum sarebbero già di per sé sole idonee all‟annullamento della determinazione624.
A questo proposito, diversamente dal nostro ordinamento dove il legislatore tace sul punto, quello tedesco ha invece espressamente previsto, al § 318 BGB, la possibilità per una delle parti di chiedere l‟annullamento della determinazione che sia affetta da vizi della volontà, e ciò senza che si faccia distinzione tra arbitraggio secondo equo apprezza-
mento ovvero secondo mero arbitrio625.
Va operata una distinzione circa le conseguenze che derivano dalla concezione sul- la rilevanza attribuita ai vizi del volere dell‟arbitratore, dove la si accolga. Se l‟impugnativa della determinazione si fonda sull‟incapacità del terzo e le parti non si ac- cordano per sostituirlo, nel caso di arbitraggio secondo equo apprezzamento il giudice sarà tenuto ad assumere la determinazione in sostituzione dell‟arbitratore; viceversa, nell‟arbitraggio secondo mero arbitrio, il giudice dichiarerà la nullità del contratto. Invece in tutti i casi di dolo, errore o violenza a danno dell‟arbitratore, a quest‟ultimo spetterà il compito di effettuare una nuova determinazione che si sostituisca a quella viziata626.
In generale, il discorso svolto per i vizi della volontà vale anche con riguardo ai casi in cui il terzo ecceda i confini dell‟ambito entro il quale le parti lo hanno vincolato ad agi- re. Se l‟arbitratore si muovesse dunque al di fuori dell‟ambito di propria competenza la sua determinazione sarebbe annullabile – salvo ratifica da parte di entrambi i contraenti – in
624
G.SCHIZZEROTTO, Arbitrato irrituale, cit., 71 s.; M.VASETTI, voce Arbitraggio, cit., 836 s.; F. GALLO, voce Arbitrio del terzo, cit., 418.
625 § 318 BGB rubricato „Anfechtung der Bestimmung“: « (1) Die einem Dritten überlassene Be-
stimmung der Leistung erfolgt durch Erklärung gegenüber einem der Vertragschließenden. (2) Die Anfech- tung der getroffenen Bestimmung wegen Irrtums, Drohung oder arglistiger Täuschung steht nur den Vertrag- schließenden zu; Anfechtungsgegner ist der andere Teil. Die Anfechtung muss unverzüglich erfolgen, nach- dem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Sie ist ausgeschlossen, wenn 30 Jahre verstrichen sind, nachdem die Bestimmung getroffen worden ist».
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quanto adottata in assenza del relativo potere. Lo stesso dicasi quando l‟arbitratore agisca in totale assenza di incarico627.
Pacifica è invece la rilevanza dei vizi che inficino la volontà non dell‟arbitratore, bensì dei contraenti, e che quindi concernano la clausola di arbitraggio, la quale potrà esse- re annullata. Gli effetti dell‟invalidità si ripercuoteranno direttamente sul contratto princi- pale, che ne risulterà colpito indipendentemente dalla sorte della determinazione del ter- zo628.
Ciò detto, poiché in tempi recenti con il prevalente affermarsi della teoria non ne- goziale dell‟atto di arbitraggio è stata negata la possibilità di impugnare la determinazione arbitrale per vizi della volontà dell‟arbitratore629, si ritiene ora preferibile trattare dei moti- vi di impugnazione sulla base di una loro suddivisione che rispecchi le due tipologie legali di arbitraggio.