Individuazione dell'interesse tutelato dalla nullità prevista dagli artt 67septiesdecies e 67octiesdecies.

Innanzitutto, come detto in precedenza, il rimedio invalidatorio del contratto di commercializzazione a distanza di servizi finanziari è invocabile qualora il fornitore ponga in essere comportamenti tali da escludere lo jus poenitendi accordato al

consumatore, sia nella fase precontrattuale [ed in particolare quando non vengano rispettati gli obblighi informativi circa la possibilità di esercitare il diritto di recesso di cui all’art. 67septies lett. a) c) e d)], sia in quella successiva alla conclusione del contratto, o ancora qualora il fornitore del servizio induca il consumatore in errore, negando la facoltà di recedere. Il contratto è nullo altresì se il fornitore non rimborsa le somme eventualmente pagate dal consumatore.

Si tratta in questo caso di chiara violazione di regole di condotta che il legislatore sceglie di sanzionare con la nullità. Secondo i principi generali e secondo quanto previsto anche all'interno del codice del consumo, infatti, la disposizione ricadrebbe nell’ambito dell’inadempimento contrattuale o precontrattuale o tutt'al più nell'innalzamento del periodo di recesso. Questo deve spingere l'interprete a individuare l'interesse concretamente tutelato dalla disposizione. La nullità in questo caso sembrerebbe dettata al fine di evitare che, in caso di mancata restituzione di quanto ricevuto da parte del fornitore, il consumatore possa essere tenuto al pagamento del corrispettivo per il servizio fornito di cui all’art. 67terdecies.

In secondo luogo il contratto a distanza è infatti nullo in caso di violazione dei doveri di informazione precontrattuale qualora possa alterare in modo significativo la rappresentazione delle sue caratteristiche. Tale previsione ripropone in via legislativa l'orientamento della giurisprudenza di merito che, proprio in relazione alla prestazione dei servizi di investimento, ha fatto ampio ricorso alla nullità del contratto in caso di violazione dei doveri di informazione imposti agli intermediari220.

La sanzione della nullità assume però connotati del tutto peculiari in quanto la fattispecie alla quale essa è applicabile è ricostruita ricorrendo ad elementi tradizionalmente propri di altri rimedi sanzionatori. Mentre l’alterazione della rappresentazione delle caratteristiche del contratto può essere accostata all’annullamento

220

Trib. Mantova 18 marzo 2004, in Giur. it., 2004, 2125, con nota di FIORIO, Doveri di

comportamento degli intermediari finanziari, suitability rule, conflitto di interessi e nullità virtuale dei contratti di investimento dei bond argentini, e in Banca Borsa,2004, II, 440 con nota

di MAFFEIS, Conflitto di interessi nella prestazione dei servizi di investimento: la prima sentenza

sulla vendita ai risparmiatori di obbligazioni argentine; tale orientamento ha poi avuto ampio

seguito nella giurisprudenza di merito, cfr. ex multis Trib. Venezia, 11 luglio 2005, in Danno e

resp., 2005, 1231; Trib. Avezzano, 23 giugno 2005, in Giur. Merito, 2005, 2051; Trib. Firenze, 19

aprile 2005, in I Contratti., 2005, 1010; Trib. Firenze, 24 marzo 2005, in Corriere del Mer., 2005, p. 877; Trib. Palermo, 17 gennaio 2005, in Giur. It. 2005, 2096; Trib. Venezia, 22 novembre 2004, in Giur. It., 2005,. 754; Trib. Mantova, 12 novembre 2004, in Giur. It., 2005, 754

per errore o per dolo, la significatività di tale alterazione può richiamare il requisito dell’importanza dell’inadempimento necessario per la risoluzione del contratto ex art. 1455 c.c., rappresentando allo stesso tempo un requisito necessario per l’accertamento del nesso causale.

La formulazione della norma lascia aperti numerosi interrogativi assegnando all’interprete il compito di individuare quali violazioni degli obblighi di informazione precontrattuale possano determinare una significativa alterazione delle caratteristiche del contratto. Ci si può infatti domandare se tale alterazione vada ricercata in concreto o se, invece, sia sufficiente una mera valutazione in astratto, se essa consegua alla violazione di norma imperativa in conformità con l’art. 1418 1° co. c.c., o se invece sia necessario distinguere tra doveri di informazione che non alterano l’equilibrio contrattuale e doveri informativi la cui violazione possa travolgere il contratto con la sanzione della nullità. Non v’è dubbio che sarebbe stata opportuna una attenta e precisa formulazione che individuasse a priori gli obblighi legali delle diverse fattispecie contrattuali capaci di determinare un’alterazione della rappresentazione delle caratteristiche del contratto sanzionabili con la nullità.

Tuttavia, a prescindere dall'ambito di applicabilità dell’art. 67spetiesdecies cod. cons. (ovvero commercializzazione a distanza di servizi finanziari nei confronti dei soli consumatori), la norma pare poter avere diverse e più generali ricadute sul piano sistematico. Non può infatti negarsi che la comminatoria della nullità in caso di violazione di doveri di informazione contrasti con la tradizionale distinzione tra vizi funzionali che non influiscono sulla validità del contratto in quanto estranei alla fattispecie negoziale e vizi genetici che attengano ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale e che, in quanto capaci di incidere sulla struttura o sul contenuto del contratto, possano determinarne la radicale nullità221. Di tale peculiarità si è resa conto la stessa Corte di Cassazione, quando a Sezioni Unite222, prevedendo che la violazione dei doveri di comportamento degli intermediari non può determinare la nullità del contratto, ha

221

In tal senso si è espressa Cass., 29 settembre 2005, in Danno e resp., 2006, 25 con nota di ROPPO

e AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità

virtuale e responsabilità precontrattuale, che ha escluso la nullità del contratto in caso di

comportamenti contrari a norme imperative tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto. In tal senso in dottrina v. anche, COTTINO, Una giurisprudenza in

bilico: i casi Cirio Parmalat, bonds argentini, in Giur. it., 2006, 521.

222

fatto esplicito riferimento alla previsione in oggetto, e sulla base di due rilievi, ovvero che la stessa è stata introdotta in epoca di molto successiva ai fatti di causa (regolati dall’oramai abrogata l. 1/91) e che, presentando evidenti caratteri di specialità, resterebbe isolata nel nostro ordinamento, ha sostenuto, per taluni sbrigativamente223, che non si potrebbe fondare su di essa alcuna affermazione di principio.

Non pare sufficiente il tentativo di stigmatizzare una inequivocabile tendenza normativa che appare, piuttosto, orientata alla necessità di favorire il riequilibrio delle posizioni dei contraenti e che segna un'evoluzione del sistema rispetto all'impianto del codice civile. Basti pensare che un'altra ipotesi di nullità del contratto, strettamente connessa alla violazione di un obbligo di informazione precontrattuale, si riscontra all' art . 52 cod. cons224. Il legislatore ha infatti stabilito che nel caso di contratto concluso a distanza tramite comunicazioni telefoniche, l'identità del professionista e lo scopo commerciale della telefonata devono essere dichiarati in modo inequivocabile all'inizio della conversazione con il consumatore, a pena di nullità del contratto.

Il panorama, per dirlo con le parole di attenta dottrina225 "non è più quello che si

dispiegava agli occhi dei pandettisti". Nelle clausole vessatorie dei contratti dei

consumatori il consenso c'è, ma viziato dalle disinformazione che ha prodotto significativo squilibrio, è nullo. Ancora, nei patti degli imprenditori in condizione di dipendenza economica il consenso c'è, ma viziato dall'abuso che ha prodotto significativo squilibrio, è nullo. Quanto basta, insomma, per "concludere che nel sistema

opera il principio per cui un consenso non consapevolmente e liberamente formato giustifica la nullità relativa del contratto"226. Né, obiettivamente, pare risolutiva la considerazione dei giudici secondo cui l'impianto complessivo della disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare è nel senso di ricondurre gli inadempimenti dell'intermediario finanziario alla duplice categoria della responsabilità precontrattuale e

223

IN TAL SENSO FIORIO, IN WWW.IL CASO.IT, 39, GIROLAMI, LE NULLITÀ DI PROTEZIONE NEL SISTEMA DELLE INVALIDITÀ NEGOZIALE, PADOVA 2008, PAGG. 360 E SS.

224

Sul tema RICCI, Commento all'art. 52, in Codice del Consumo, Commentario a cura di Alpa e Rossi Carleo, Napoli 2005, pagg. 401 e ss.

225

GENTILI Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in I

contratti n.4, 2008, 401.

226 _{GENTILI Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, cit. pag.}

contrattuale.

È fuori discussione la consapevolezza in ordine alla difficoltà di favorire un allargamento dell'ambito di applicazione della nullità, quanto meno in considerazione del rischio al quale si esporrebbe il settore dell'intermediazione finanziaria ovvero quello di un'azione non soggetta a termini di prescrizione e rimessa esclusivamente all'apprezzamento di una parte (il risparmiatore). Resta pertanto il dubbio se nella fattispecie di nullità prevista all’art. 67spetiesdecies cod. cons. prevalgano gli elementi di specialità riferiti alle modalità di negoziazione a distanza, e quindi se tale sanzione sia giustificabile solo in ragione delle caratteristiche delle operazioni a distanza, o se invece in essa possano intravedersi profili di non eccezionalità in ragione del fatto che l’ambito di applicazione della norma abbraccia tutti i servizi finanziari e tutti i doveri di condotta imposti agli intermediari anche per le operazioni concluse inter presentes227.

2. Interesse individuale ed indisponibilità dei diritti previsto dall'art. 67octiesdecies: linea di demarcazione.

Il primo problema attiene innanzitutto alla previsione, contenuta nell'art. 67octiesdecies cod. cons., della indisponibilità della tutela prevista dalla sezione IVbis. Tutto ciò fa pensare che si tratti di una normativa posta dal legislatore a protezione dell'interesse generale in quanto la tutela è sottratta alla disponibilità non solo del professionista ma anche del consumatore sia a livello individuale che collettivo. Ad esempio in caso di composizione stragiudiziale delle controversie, ai sensi dell'art. 141 cod. cons., il verbale di conciliazione sottoscritto dall'associazione dei consumatori e degli utenti, dal professionista e dal conciliatore, non potrà essere omologato dal giudice qualora quest'ultimo ravvisi una limitazione o una rinuncia riguardo a tali interessi indisponibili228. Tuttavia, effettuando un ragionamento di più ampio respiro, tali

227 _{DOLMETTA La violazione di "obblighi di fattispecie" da parte di intermediari finanziari, su}

www.ilcaso.it, 83., FIORO, cit., 71.

228

Così GENTILI-BATTELLI, Commento all'art. 67octies decies, in Le modifiche al codice del

consumo, cit., pag. 488. Sempre detti autori affermano che “la legge difende il consumatore non solo dalle prevaricazioni dei professionisti, ma anche dalle elusioni riconducibili a soggettive valutazioni di coscienza individuale dei consumatori. Questa dunque la ratio della norma. Si tratta certamente di difesa di un ordine pubblico economico di protezione. Ma ancor prima si tratta altrettanto certamente di difesa di un ordine pubblico economico di direzione.”

nullità hanno una legittimazione attiva relativa; pertanto spetterà in concreto al soggetto nel cui interesse il legislatore prevede la nullità la scelta se mantenere in piedi il contratto e renderlo produttivo di effetti oppure chiedere al giudice l'accertamento della sua invalidità. In tal modo, però, la tutela apprestata dal legislatore sembrerebbe un po' meno indisponibile. Pertanto se è concessa al consumatore la possibilità di tenere in piedi il contratto affetto da nullità perché non deve altresì essere concesso a quest'ultimo di effettuare una transazione relativamente al contratto di commercializzazione di strumenti finanziari?

L'individuazione dunque della ratio di tale previsione normativa di nullità non è fine a sé stessa ma è funzionale ad individuare in concreto la disciplina applicabile in tutti quegli ambiti che la recente novella del codice del consumo non ha previsto e non ha disciplinato: ad esempio in tema di applicabilità dell'art. 1419 c.c. o della “necessaria parziarietà” della nullità come nel resto della disciplina dall'art. 36 codice del consumo; oppure in relazione alla rilevabilità d'ufficio dal giudice solo in caso in cui vada a vantaggio del consumatore oppure in ogni caso ove sia una disciplina posta nell'interesse generale.