NULLITA' DEI CONTRATTI DI COMMERCIALIZZAZIONE A DISTANZA DEI SERVIZI FINANZIARI AI CONSUMATOR

Il presente lavoro di tesi nasce dalla necessità di risolvere alcune problematiche sorte dalla interpretazione degli arti 67septiesdecies e 67octiesdecies del codice del consumo. Per dare risposta a dette problematiche approfonditamente individuate nel primo capitolo, è stato indispensabile effettuare, nel secondo capitolo una riflessione più ampia sulla categoria della nullità ed in particolare sulle nuove e più complesse funzioni che il

nomen juris ha acquisito negli ultimi tempi rispetto alla tradizione. Infatti sempre più la

nullità da categoria logico sistematica direttamente discendente dai principi generali in tema di autonomia privata è diventata “un prodotto del diritto positivo che non segue

astratte geometrie logiche, ma detta regole variabili in relazione alle specifiche esigenze di protezione degli interessi in gioco.229”

Tutto ciò non è mai fine a sé stesso ma ha importanti rilievi pratici: infatti si dibatte in dottrina con riferimento ai limiti dell'applicabilità della disciplina generale della nullità come riflesso della necessità di tutela differenziata dei contraenti in relazione alle loro qualità soggettive o alle oggettive esigenze di protezione del mercato in cui esse operano, spingendo a prestare sempre maggiore attenzione alle regole operative.

Proprio la presenza di regole operative diverse per il caso di violazione di norme poste a tutela di interessi generali o invece a tutela dell'interesse di una sola delle parti, pone necessariamente il problema dell'individuazione di un nucleo di regole comuni ad entrambe le ipotesi e che sia perciò idoneo a giustificare l'uso del nomen juris nullità230. A tal fine si sono ricostruite primariamente le ragioni che hanno condotto il legislatore del 1942 a dare alla materia dell'invalidità negoziale l'assetto normativo previsto nel

229

Così NUZZO, Riflessioni in tema di nullità speciali, in Liber amicorum per F. D. Busnelli, Milano, 2008, pag. 233.

230

In argomento ex multis v., SCALISI, Nullità ed inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in Europa

dir. priv., 2001, 489-490, ove si afferma per le patologie contrattuali vi è un prima ed un dopo, dove il

prima è rappresentato dal tranquillo e statico mondo delle previsioni codicistiche, e il dopo, invece, dalle molteplici, eversive e spesso irriducibili statuizioni di derivazione comunitaria; GRECO, Profili

del contratto del consumatore, Napoli, 2005, 210 ss., e più recentemente COLANGELO, La nullità come rimedio antitrust: effetti e problemi, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 503.

codice civile. In secondo luogo si sono approfondite le origini del fenomeno della nullità speciale e le ragioni della disciplina “particolare” in relazione agli interessi tutelati e la sua evoluzione. A tal proposito si è affermato che la nullità deve considerarsi oggi come un istituto potenzialmente adattabile alle moderne dinamiche del mercato: si è evidenziato, infatti, come il legislatore ha proceduto sempre di più a plasmare tale figura modificandola sotto diversi aspetti, sia per quanto attiene alle cause sia per quanto attiene agli effetti, al fine di dare tutela e protezione all'interesse di volta in volta tutelato. Per tali ragioni la categoria della nullità di protezione ha assunto una valenza sistematica propria che la porta ad essere qualificata quale forma di nullità “anomala”, che conserva i connotati della inefficacia e rilevabilità d'ufficio ma che se ne differenza per la legittimazione relativa che consente al contraente debole di decidere della sorte del contratto o nella sua interezza o in alcune sue clausole. La nullità relativa non può essere considerata, dunque, semplicemente una deviazione autorizzata da canoni tradizionali, ma per la complessità dei problemi che comporta, anche in ragione della sua crescente diffusione, assume un rilievo sistematico del tutto autonomo tra le invalidità negoziali che spinge buona parte della dottrina a definirla come una “nuova

figura di invalidità negoziale accolta dal nostro ordinamento”231.

Dopo aver ricostruito la categoria giuridica della nullità di protezione, nel terzo capitolo si sono affrontate le problematiche poste nel primo capitolo attinenti alle nullità contenute negli articoli 67octiesdecies e 67septiesdecies Cod. Cons..

L'individuazione della ratio di tali previsione normativa di nullità non è fine a sé stessa ma è funzionale ad individuare in concreto la disciplina applicabile in tutti quegli ambiti che la novella del codice del consumo non ha previsto e non ha disciplinato: ad esempio in tema di applicabilità dell'art. 1419 c.c. o della “necessaria parziarietà” dell'art. 36 codice del consumo. A tal fine si è sostenuto che nei casi previsti dall'art. 67Septiesdecies Cod. Cons., non è possibile applicare la regola della nullità parziale necessaria dal momento che le cause che comportano detta sanzione non attengono alla fattispecie contrattuale e alle sue clausole ma attengono esclusivamente a fattispecie esterne che precedono (violazione degli obblighi di informativa precontrattuale) seguono il contratto (ostacola il diritto di recesso o non rimborsa le somme da questo

231 _{PERLINGIERI, Funzione notarile e clausola vessatoria. A margine dell'art. 28 l. 16 febbraio 1913, n.} 89 in Rass. Dir. Civ., 2006, pag. 819.

eventualmente pagate). Pertanto in tali casi il contratto è irrimediabilmente nullo nella sua interezza non potendo, per scelta del legislatore, stare in piedi neanche in una sua piccola parte.

Il secondo problema affrontato attiene innanzitutto alla generale previsione, contenuta nell'art. 67octiesdecies cod. cons., della indisponibilità della tutela prevista dalla sezione Ivbis. . La formulazione dell'articolo induce l'interprete a ritenere che, trattandosi di una normativa posta dal legislatore a protezione dell'interesse generale, essa sia sottratta alla disponibilità non solo del professionista ma anche del consumatore sia a livello individuale che collettivo. Tuttavia effettuando un ragionamento di più ampio respiro, si è evidenziato come tali nullità abbiano una legittimazione attiva relativa; pertanto spetta in concreto al soggetto nel cui interesse il legislatore prevede la nullità la scelta se mantenere in piedi il contratto e renderlo produttivo di effetti, oppure chiedere al giudice l'accertamento della sua invalidità. In tal modo, però, la tutela apprestata dal legislatore sembrerebbe un po' meno indisponibile. Pertanto si è sostenuto che, se è concessa al consumatore la possibilità di tenere in piedi il contratto affetto da nullità, potrebbe altresì essere concesso a quest'ultimo anche di effettuare una transazione o un qualsiasi atto dispositivo relativamente al contratto di commercializzazione di strumenti finanziari affetto da nullità.

Infine ulteriore importante problematica che è stata affrontata è se all'interno della fattispecie di nullità prevista all’art. 67spetiesdecies cod. cons. prevalgano gli elementi di specialità riferiti alle modalità di negoziazione a distanza, o se invece in essa possano intravedersi profili di non eccezionalità. Detta riflessione ha preso le mosse dalle considerazioni effettuate dalla Suprema Corte che in tema di nullità virtuali ha sintetizzato la concezione tradizionale della contrapposizione tra regole di condotta e regole di validità nelle seguenti proposizioni: “(...)E' possibile che una tendenza

evolutiva in tal senso sia effettivamente presente in diversi settori della legislazione speciale, ma - a parte la considerazione che molte delle disposizioni invocate a sostegno di questo assunto sono posteriori ai fatti di causa, e non varrebbero quindi a dimostrare che già a quell'epoca il legislatore avesse abbandonato la tradizionale distinzione cui s'è fatto cenno - un conto è una tendenza altro conto è un'acquisizione. E va pur detto che il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna

legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l'esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l'applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni. . E va pur detto che il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l'esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l'applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni. D'altronde, non si è mai dubitato che il legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali, elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell'atto, ma ciò fa ricadere quelle fattispecie nella già ricordata previsione del terzo (non già del comma 1) del citato art. 1418. Si tratta pur sempre, in altri termini, di disposizioni particolari, che, a fronte della già ricordata impostazione del codice, nulla consente di elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano, tanto meno quando - come nel caso in esame - l'invocata nullità dovrebbe rientrare nella peculiare categoria delle cosiddette nullità di protezione, ossia nullità di carattere relativo, che già di per sè si pongono come speciali.”232 Tuttavia nonostante l'orientamento della Suprema corte continua a permanere

il dubbio se nella fattispecie di nullità prevista all’art. 67spetiesdecies cod. cons. prevalgano gli elementi di specialità riferiti alle modalità di negoziazione a distanza, e quindi se tale sanzione sia giustificabile solo in ragione delle caratteristiche delle operazioni a distanza, o se invece in essa possano intravedersi profili di non eccezionalità in ragione del fatto che l’ambito di applicazione della norma abbraccia tutti i servizi finanziari e tutti i doveri di condotta imposti agli intermediari anche per le operazioni concluse inter presentes.

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