Irrinunciabilità dei diritti.

L’art. 67Octiesdecies, disponendo l’irrinunciabilità dei diritti attribuiti al consumatore dalla sezione in commento, dà attuazione all’art. 12 della direttiva 2002/65/CE. In particolare, tale articolo stabilisce che i diritti conferiti dalla sezione in esame a tutela del consumatore in considerazione della sua natura di contraente debole, sono irrinunciabili e che pertanto le disposizioni assumono carattere cogente, “unilateralmente imperative”, cioè insuscettibili di essere pattiziamente derogate in senso sfavorevole al consumatore119.

Il 1° comma, oltre ad affermare tale irrinunciabilità, statuisce inoltre che è nulla ogni pattuizione che abbia l’effetto di privare il consumatore della protezione assicurata op. cit., p. 315. Negli altri casi, vale a dire quando l’omessa informazione assuma minor rilievo, resterebbe la possibilità di richiedere il risarcimento del danno, ma solo quello effettivamente subito in relazione all’omessa informazione, dovendo lo stesso essere appunto la conseguenza dell’inadempimento e non del cattivo investimento. A tal proposito, si veda M. TICOZZI, Violazione di

obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007,

p. 372. 119

La norma riprende il contenuto dell’art. 143 cod. cons., che, sotto la medesima rubrica “Irrinunciabilità dei diritti”, sancisce: “I diritti attribuiti al consumatore dal codice sono irrinunciabili.

È nulla ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni del codice” (1° co.); “Ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, al consumatore devono comunque essere riconosciute le condizioni minime di tutela previste dal codice” (2° co.). Anche le

norme della presente sezione, quindi, come le altre norme del Codice del consumo, sono insuscettibili di essere pattiziamente derogate in senso sfavorevole al consumatore.

dalle disposizioni dalla presente sezione, e che tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore stesso ovvero rilevata d’ufficio dal giudice.

Anche se l’articolo non lo prevede espressamente, la nullità che inficia determinate clausole ha natura necessariamente parziale, cioè non può mai rendere nullo l’intero contratto in cui sono inserite.

Ad ogni modo, l’irrinunciabilità dei diritti sancita dall’articolo in commento non va intesa in senso ampio, cioè come assoluta indisponibilità dei diritti spettanti al consumatore attribuiti dalla sezione, quanto in senso stretto.

Così, sarebbero certamente nulli gli atti negoziali unilaterali con i quali il consumatore preventivamente rinunci ai diritti in parola ed i negozi unilaterali con i quali il consumatore eventualmente rinunci ex post a diritti (ad es. il diritto di recesso) dei quali sia già divenuto titolare. Di conseguenza, dovrebbero ritenersi validi ed ammissibili, perciò sottratti alla sanzione della nullità, i negozi bilaterali (ad es. di natura transattiva) con i quali il consumatore disponga ex post dei diritti di cui sia divenuto titolare.

La norma si chiude con 2° comma, disponendo che ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, al consumatore devono comunque essere riconosciute le condizioni di tutela previste dalla presente sezione; la norma è volta ad evitare il rischio che i fornitori eludano l’apparato normativo di tutela dei consumatori approntato dalla normativa italiana di recepimento della direttiva 2002/65/CE, imponendo ai consumatori di aderire ad una clausola di designazione di una legge straniera come legge regolatrice del contratto.

Ne consegue che il giudice italiano, investito di una controversia relativa ad un contratto a distanza per la prestazione di servizi finanziari concluso da un consumatore con un professionista, nonostante le parti abbiano scelto una legge straniera non può mai esimersi dall’applicare, ad integrazione ed eventualmente in sostituzione delle disposizioni di quest’ultima, le norme del d.lgs. 190/2005 (oggi artt. 67bis ss. Codice del consumo) che rispetto ad esse dovessero assicurare ai consumatori un più elevato livello di tutela.

L’applicazione delle norme contenute nella sezione relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, avverrà a

prescindere dalla circostanza che quella scelta dalle parti sia la legge di uno Stato appartenente all’UE ovvero di uno Stato extra-comunitario, nonché a prescindere dall’eventuale sussistenza di uno “stretto collegamento” fra il contratto e il territorio dello Stato la cui legislazione è stata designata dalle parti come legge regolatrice del negozio.

Con questa disposizione il nostro legislatore nazionale si è discostato dal dettato della direttiva 2002/65/CE che, all’art. 12, par. 2, si limitava a prescrivere agli Stati membri l’adozione delle misure necessarie per impedire che i consumatori venissero privati della protezione assicurata dalla direttiva attraverso l’inserimento, in contratti che presentassero uno “stretto collegamento” col territorio di uno Stato membro, di clausole di designazione della legge di uno Stato extracomunitario come legge regolatrice del contratto120.

Nelle ipotesi in cui il contratto sottoposto al suo esame non contenga alcuna clausola di designazione della legge applicabile, non potendo trovare applicazione il comma 2° dell’art. 67octiesdecies, il giudice italiano dovrà per contro limitarsi ad osservare le disposizioni della legge nazionale che risulti applicabile al negozio in base ai criteri oggettivi di collegamento dettati dagli artt. 4-5 della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, criteri la cui operatività non viene intaccata né messa in discussione né dalla direttiva 2002/65/CE, né dalla normativa che l’ha recepita. Qualora i criteri in questione conducano ad individuare nella legge di uno Stato diverso dall’Italia la legge regolatrice del contratto, il giudice italiano non potrà a rigore esimersi dall’applicarla alla fattispecie, e non sarà tenuto né legittimato ad applicare, ad integrazione o in sostituzione delle sue disposizioni, le disposizioni eventualmente più favorevoli della disciplina in commento121.

5. I Profili problematici

120

Ancorché non destinata a risolversi in una riduzione del livello di protezione assicurato ai consumatori dalla direttiva 2002/65/CE, una così marcata discrasia fra la norma interna e quella comunitaria sembra doversi ritenere inammissibile, in considerazione del fatto che quella perseguita dal provvedimento comunitario è un’armonizzazione completa delle legislazioni nazionali.

121

A tal proposito si veda G. DE CRISTOFARO, Contratti aventi ad oggetto “servizi finanziari” stipulati

a distanza e tutela dei consumatori: il d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190, di recepimento della direttiva 2002/65/CE (Seconda parte), op. cit., p. 396.