Ricostruzione di una moderna categoria giuridica della nullità.

Dai rilievi svolti sin qui, appare legittimo affermare, in primo luogo, che alla luce dei recenti sviluppi normativi e dottrinari, la “vecchia” concezione unitaria dell‟ invalidità, intendibile come categoria giuridica omogenea, è entrata in crisi.

La produzione legislativa degli ultimi decenni ed in particolare quella di derivazione comunitaria, ma non solo, sembra aver determinato un profondo ripensamento di questa figura.

Appare invero sempre più realistica l‟ affermazione secondo cui si sarebbe in presenza di un passaggio dalla nullità, intesa in senso tradizionale, a nuove forme di nullità, necessariamente variegate, eterogenee, multiformi, fisiologicamente differenziate dal punto di vista strutturale e di disciplina giuridica, con introduzione di sempre più incessanti, frequenti e vistose deroghe al sistema tradizionale, fondato su quelle differenze ontologiche tra nullità e annullabilità alle quali si è fatto riferimento nel primissimo inizio di questo elaborato.

Si tratta invero di un fenomeno che sembra aver investito, in primo luogo, il profilo qualitativo della figura in esame, andando ad intaccare propriamente ed addirittura l‟ entità dell‟ interesse tutelato dall‟ istituto. E‟ dato riscontrare negli ultimi anni, come osservato nel capitolo che precede, un ripetuto impulso da parte del nostro legislatore diretto a sanzionare (assiduamente e) con il rimedio della nullità fattispecie in cui entra in gioco la lesione di interessi individuali e particolari, relativi alla posizione di contraenti che si trovano in una situazione di debolezza e in presenza, quindi, di un‟ asimmetria contrattuale.

E questa frantumazione del carattere unitario della nullità non poteva non ripercuotersi, come si avrà modo di considerare approfonditamente in seguito, sulla stessa disciplina prevista dagli artt. 1418 e ss. c.c. e, in particolare, sulla disposizione dettata dall‟ art. 1421 c.c. in materia di legittimazione assoluta3. Come peraltro le ripercussioni, si osserverà, sono avvertibili anche sotto l‟ altro profilo (che caratterizza la normativa tradizionale in materia di nullità) relativo alla rilevabilità d‟ ufficio incondizionata4, nonché con riferimento agli istituti della convalida e della sanatoria5. Procedendo però gradualmente e per piccoli passi, posto che un mutamento è in atto ed anzi, ha raggiunto un rilevante consolidamento, non potendo essere più considerato una tendenza, deve scientificamente operarsi una analisi che porti l‟ interprete a focalizzare non solo e non tanto la distanza che la figura della nullità moderna sembra prendere da quella tradizionale, quanto invece l‟ insieme delle differenze, dei cambiamenti, degli orientamenti che ne hanno determinato la caratterizzazione.

1.1 Nullità assoluta e nullità relativa

Come già rilevato nel primo capitolo, nella sistematica classica delle patologie negoziali la dottrina ha sovente usato distinguere, in base al criterio della cerchia degli interessi

protetti, l‟ invalidità assoluta da quella relativa, identificando nella relatività un carattere proprio dell‟ annullabilità e nell‟ assolutezza un connotato tipico della nullità6 e rilevando, fra l‟ altro come una qualsivoglia limitazione alla legittimazione attiva debba considerarsi il riflesso, oltre che della riferibilità dell‟ interesse protetto a un soggetto determinato, del peculiare modo di operare di questa forma di nullità: nei confronti del soggetto legittimato, così che non incombe su di esso l‟ onere di un‟ iniziativa processuale per far accertare la in operatività del negozio nei suoi confronti.

Sotto il profilo dell‟ individuazione dell‟ insieme dei caratteri distintivi tra nullità assoluta e nullità relativa e rinviandosi a quanto già considerato in proposito, qui è possibile aggiungere che secondo una tesi accreditata, il concetto di nullità relativa esprime precisamente un limite alla legittimazione attiva a far valere la carenza attuale di effetti in cui versa il contratto nullo.

Parlare di nullità assoluta è allora una maniera enfatica per dire che non è predeterminata la cerchia dei soggetti legittimati a esperire la relativa azione.

Secondo questa specifica prospettiva sembra discendere la coerenza dogmatica della categoria, nonché una base positiva nella clausola di salvezza posta dall‟ inciso iniziale dell‟ art. 1421 c.c. Tuttavia rimane da spiegare il fondamento del suo carattere specifico e differenziale: la riserva di legittimazione soltanto in capo ad alcuni soggetti.

A questo proposito, mentre alcuni scrittori si richiamano al fenomeno della relatività delle qualifiche e situazioni giuridiche9, altri cercano la spiegazione su un piano sostanziale di interferenza di ordinamenti non omogenei10, nel senso – precisa qualcuno – che la migliore realizzazione di interessi fondamentali può essere affidata all‟ iniziativa di quei soggetti che ne sono, nella fattispecie data, occasionali depositari. Dal punto di vista infine dell‟ interesse tutelato, comune a queste ricostruzioni è l‟ individuazione dell‟ interesse generale quale fondamento della nullità, anche quando questa assuma natura relativa, assumendosi cioè che la nullità in genere e la nullità relativa in specie integrerebbero rimedi tipicamente orientati alla tutela di un interesse superindividuale.

1.2 La nullità di protezione: fondamento, interesse tutelato e principali ipotesi nella casistica giurisprudenziale e nella legislazione speciale

nullità relativa se ed in quanto tale figura risulta strettamente e intimamente legata al concetto di nullità di protezione, categoria questa, che ricorre in quelle ipotesi in cui la nullità è comminata per l’inosservanza di norme poste a tutela del contraente che versi secondo la legge in condizione di debolezza rispetto alla controparte contrattuale. In altri termini, la pronuncia di nullità potrebbe in concreto danneggiare la parte che la legge vuole proteggere e allora il legislatore riserva al solo contraente protetto il potere di fare valere la nullità, negandolo alla controparte, nell‟ ambito di un operazione limitativa che si saldi con la ratio protettiva della norma, che verrebbe vanificata ove fosse consentito di dedurre la nullità anche a soggetti diversi da quello destinatario della tutela.

Se nel corso della trattazione ci si soffermerà approfonditamente su talune ipotesi applicative di particolare importanza12, è qui possibile già accennare (in via di prima premessa e per dare concretezza alle riflessioni astratte sin qui eseguite), a molteplici esempi di nullità di protezione, individuati, variamente, nella nullità del contratto di edizione a termine in cui non sia indicato il numero minimo di esemplari da eseguire (art. 122, comma 5, n. 633/1941) e nella nullità del contratto di vendita di un immobile di interesse storico o artistico non accompagnato dalla denuncia al ministro competente (combinato disposto degli artt. 30 e 61 della abrogata legge 1° giugno 1939, n. 1089, in materia di “Tutela delle cose di interesse artistico o storico)13 o della alienazione delle cose di antichità o d‟ arte di proprietà dello Stato o di altri enti pubblici (art. 24 della legge appena citata) essere opposta e promossa unicamente dal ministero entro due anni dalla vendita o dalla locazione. Qui, dietro il nomen “nullità”, emerge un tipo di invalidità in effetti assimilabile per le sue caratteristiche (in particolare, il limite temporale all‟ opponibilità e all‟ esercizio dell‟ azione), all‟ annullabilità.

Questa sorta di osmosi tra categorie si rinviene anche nell‟ art. 21 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari): la norma, dopo avere vietato i contratti di subaffitto, di sublocazione e comunque di subconcessione dei fondi rustici, ha stabilito che “la violazione del divieto, ai fini della dichiarazione di nullità del subaffitto o della subconcessione… può essere fatta valere soltanto dal locatore entro quattro mesi dalla data in cui ne è venuto a conoscenza. Se il locatore non si avvale di tale facoltà, il subaffittuario o il subconcessionario subentra nella posizione giuridica dell‟ affittuario o

del concessionario”. Ancora una volta la fissazione di un termine alla possibilità di far valere la nullità e la previsione del consolidamento definitivo del negozio una volta spirato quel termine, allontanano sensibilmente questa forma di invalidità dalla nullità, per avvicinarla all‟ annullabilità.

Una sentenza ha qualificato come relativa anche la nullità prevista dall‟ art. 10, comma 4 della legge 6 agosto 1967, n. 765 (abrogato da legge n. 47 del 1985, art. 18) e 15, comma 7 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, rispettivamente, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati e a scopo residenziale e per negozi aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione edilizia, concludendo nel senso che essa può essere fatta valere soltanto dall‟ acquirente in buona fede15. Ancora, altri casi controversi in cui, secondo alcuni autori, sembra ravvisabile la figura in esame sono l‟ acquisto di azioni proprie non autorizzato dall‟ assemblea e non fatto con somme prelevate dagli utili netti accertati (art. 2357 c.c. nel testo anteriore alla riforma); il contratto usurario; i negozi compiuti dal debitore pignorato o fallito con i quali si è disposto delle cose pignorate o soggette a vincolo fallimentare; l‟ alienazione di cose di interesse storico, artistico o archeologico; il pagamento con cose altrui, limitatamente al rapporto tra le parti (irrilevante verso il dominus ai sensi dell‟ art. 1192 c.c.); l‟ inosservanza di forme convenzionali pattuite ad substantiam actus (art. 1352c.c.); i negozi un tempo previsti agli artt. 190 (sostituito dalla legge n. 151/75) e 780 (abrogato) c.c.; il licenziamento nullo ai sensi della legge n. 604/66, impugnabile a pena di decadenza nel termine di sessanta giorni dalla sua comunicazione dal solo lavoratore (o, per esso, dall‟ associazione sindacale).

Ma è nella legislazione posta a tutela del contraente debole, come si è avuto modo di rilevare nel precedente capitolo, che si rinvengono oggi gli esempi più rilevanti di nullità relativa.

Nel settore dei contratti bancari e di credito al consumo, l‟ art. 127, comma 2, D. Lgs. n. 385/1993, dispone che tutte le nullità in materia «possono essere fatte valere solo dal cliente»; identica disciplina vige per le nullità dei contratti di investimento e di gestione di portafogli di investimento, ai sensi degli artt. 23, comma 3 e 24, comma 2, D. Lgs. n. 58/1998.

(sempre di derivazione comunitaria). Infatti, ancora più recente, l‟ art. 13, commi 8 (modificato dal D. Lgs. n. 311/06) e 9 del D. Lgs. 19 agosto 2005, n. 192 («Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell’edilizia») ha stabilito che, in caso di violazione dell‟ art. 6, commi 3 e 4, il contratto di compravendita o di locazione è nullo e che la nullità può essere fatta valere, rispettivamente, soltanto dall‟ acquirente o dal conduttore. L‟ art. 6 – giova rammentare – dispone che «nel caso di trasferimento a titolo oneroso di interi immobili o di singole unità immobiliari già dotati di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater, detto attestato è allegato all‟ atto di trasferimento a titolo oneroso, in originale o copia autenticata» (comma 3) e che «nel caso di locazione di interi immobili o di singole unità immobiliari già dotati di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter, 1-quater, detto attestato è messo a disposizione del conduttore o ad esso consegnato in copia dichiarata dal proprietario conforme all‟ originale in suo possesso» (comma 4). La sezione IV bis, dedicata alla «Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori», del D. Lgs. n. 206/05 recante il «Codice del consumo», ha previsto la nullità del contratto nel caso in cui il fornitore ostacola l‟ esercizio del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non rimborsa le somme da questi eventualmente pagate, ovvero viola gli obblighi di informativa precontrattuale in modo da alterare in modo significativo la rappresentazione delle sue caratteristiche; tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e obbliga le parti alla restituzione di quanto ricevuto (art. 67 septies decies, introdotto dal D. Lgs. n. 221/07). I diritti attribuiti al consumatore da tale sezione sono irrinunciabili: ogni clausola limitativa è affetta da nullità azionabile soltanto dal consumatore e rilevabile d‟ ufficio dal giudice (art. 67 octies decies). Di identico contenuto è la disposizione che commina la nullità di ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti all‟ acquirente di beni di consumo assistiti da garanzia legale di conformità (art. 134).

Il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 («Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210») ha stabilito all‟ art. 2 che all‟ atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di

godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato a procurare il rilascio ed a consegnare all‟ acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall‟ acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. L‟ omissione è fonte di una nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall‟ acquirente. Ma proprio in forza del superamento della concezione monolitica della nullità negoziale e valorizzando la finalità protettiva delle norme poste a tutela di una parte del contratto, la dottrina ha ravvisato ipotesi di nullità relativa, di protezione, anche laddove il dettato legislativo tace circa la legittimazione.

Così era avvenuto per la nullità prevista dall‟ art. 18 ter, L. n. 216/1974 (aggiunto dalla L. n. 77/1983), in materia di contratti di vendita a domicilio di valori mobiliari18, e per l‟ obbligo (non sanzionato espressamente con la nullità) posto dall‟ art. 6, lett. c), della L. n. 1/1991, a carico degli intermediari finanziari di «stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto».

Così è pure avvenuto per le nullità comminate degli artt. 2, comma 1, e 4, comma 2, L. n. 192/1998, in materia di contratti di subfornitura20, dall‟ art. 13, l. n. 431/1998, in materia di locazioni di immobili ad uso abitativo, dall‟ art. 1815, comma 2, c.c. (modificato dalla L. n. 108/1996), in materia di mutuo usurario21. Non può certo essere questa la sede per una analisi puntuale di ciascuna delle ipotesi sopra menzionate: e tuttavia sembra comunque opportuno soffermare l‟ interesse dell‟ interprete su alcune, ristrette ipotesi che mostrano una più acuta problematicità e per le quali si procederà in seguito ad accurata disamina.

La nullità protettiva congegnata secondo la riserva di legittimazione rimette, in definitiva, al contraente protetto il giudizio di merito in ordine all‟ opportunità e convenienza di mantenere in vita il regolamento contrattuale, sottraendo contestualmente al contraente «forte» il potere di bloccarne gli effetti o di opporsi alla domanda di esecuzione. Per questa via si riconosce alla parte in stato di debolezza la facoltà di esigere l‟ attuazione del programma contrattuale comunque ritenuto conforme al suo interesse, la qual cosa si rivela opportuna sia perché la struttura del mercato non

sempre offre la possibilità effettiva di conseguire da altri professionisti la medesima prestazione, sia perché impedisce che, sussistendo un interesse del legittimato al mantenimento dell‟ operazione contrattuale, questa possa essere caducata su iniziativa della controparte.

In proposito, è stato osservato (e lo si è ricordato in precedenza) che, se pur la nullità protettiva, in quanto deducibile dal suo contraente tutelato, è comminata nell‟ interesse particolare di quest‟ ultimo, ciò non toglie che attraverso essa il legislatore tenda a realizzare finalità di interesse generale dovendosi ravvisare la stretta differenza tra nullità assoluta e nullità relativa – come si è visto –essenzialmente nella limitazione della cerchia dei legittimati attivi all‟ azione di nullità.

Tale impostazione di pensiero sembra, in linea generale, condivisibile atteso che i benefici fruibili dal singolo contraente debole, all'interno della specifica negoziazione privata, debbono però essere misurati su una più ampia scala, la quale plausibilmente è stata il metro di misura con cui attuare il provvedimento comunitario. A dire cioè che la garanzia di un riequilibrio su vasta scala della disparità contrattuale, non può non considerarsi come una globale operazione di riallineamento degli strumenti di contrattazione, che come fine mediato necessariamente deve assumere quello dell'interesse generale, quale somma "algebrica" dei singoli aumenti di forza contrattuale dei contraenti deboli nel mercato.

Scopo immediato e prioritario della nullità relativa, al pari della nullità assoluta, sarebbe cioè la tutela di un interesse generale, salva la peculiarità della prima, dovuta o all‟ interferenza di un interesse esterno individuale, di gruppo, statuale, ovvero all‟ essere il soggetto legittimato, nella situazione considerata, l‟ occasionale depositario di un interesse fondamentale.

Si è sottolineato che, dove compare il mezzo tecnico della nullità relativa, ivi il legislatore spesso si prefigge di tutelare interessi che vanno al di là di quello che fa capo al contraente legittimato e che sono riassumibili nell‟ interesse (generale) al corretto funzionamento del mercato. È stato in proposito notato che la scelta del rimedio razionale ed efficace per il perseguimento di finalità composite, concernenti la tutela del singolo contraente e del mercato, si riduce in pratica all‟ alternativa tra invalidità relativa e condanna a «pene private». A realizzare questo scopo la riserva di

legittimazione sarebbe di per sé insufficiente, e questo spiega perché sovente alle nullità relative si uniscono meccanismi di integrazione automatica, effettuata con materiale costituito da normativa in se stessa derogabile dall‟ autonomia delle parti (v. art. 23, comma 2, D. Lgs. n. 58/98; art. 1815, comma 2 c.c.; art. 124, D.Lgs. n. 385/93), ispirati a una logica sanzionatoria non comprensibile se non alla luce dell‟ interesse pubblico di cui costituiscono espressione gli interventi legislativi volti alla strutturazione di un mercato concorrenziale. Proprio articolando un «intervento repressivo e sanzionatorio, tale per cui l‟ assetto negoziale conseguente all‟ intervento sanzionatorio si collochi sicuramente al di sotto della soglia minima che potrebbe verosimilmente attendersi dal mercato», la legge tiene comunque l‟ operazione contrattuale fuori dal campo di un mercato funzionante, con il quale non deve essere ammessa a interferire. Si struttura così un rimedio a scopi deterrenti e punitivi, una tecnica di «integrazione sanzionatoria» che non assume soltanto il significato di tutela del contraente debole, ma tende anche a punire il contraente professionale che ha trasgredito, non osservando le norme contrattuali, le regole del gioco concorrenziale.

L‟ ibridazione delle tecniche di tutela potrebbe allora spiegarsi in considerazione della natura mista e composita degli interessi tutelati, riferibili al singolo contraente e, insieme, al mercato.

CAPO III

LA DISCIPLINA

SOMMARIO: 1. Individuazione dell'interesse tutelato dalla nullità prevista dagli artt. 67septiesdecies e 67octiesdecies; - 2. Interesse individuale ed indisponibilità dei diritti previsto dall'art. 67octiesdecies: linea di demarcazione; - 3. Legittimazione attiva relativa e limiti alla rilevabilità di ufficio; 4. Nullità e violazione degli obblighi di informativa precontrattuale: riflessioni alla luce della sentenza a Sezioni Unite, ipotesi eccezionale o nuova frontiera della nullità;

1. Individuazione dell'interesse tutelato dalla nullità prevista dagli artt.