disposizioni codicistiche che regolano l’attività del p.m. e della p.g. fanno propendere per
la seconda soluzione
124. Infatti, l’art. 55 c.p.p. assegna alla p.g. il potere-dovere di
svolgere, di propria iniziativa o su delega del p.m., ogni attività finalisticamente orientata
ad assicurare le fonti di prova e a raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione
della legge penale
125; di conseguenza, possono essere compiuti sia atti tipici (artt. 349-
rafforzare le garanzie difensive dell’imputato in relazione a mezzi di accertamento dei fatti di reato la cui acquisizione potrebbe condurre ad errori o abusi (ad es. tavole d’ascolto idonee ad intercettare conversazioni tra presenti). Riesaminatosi il problema in tutti i suoi profili di politica e tecnica processuale, si è scelta una strada intermedia che consente al giudice di assumere prove non disciplinate dalla legge ma lo obbliga a vagliare, a priori, che queste siano, al tempo stesso, affidabili sul piano della genuinità dell’accertamento e non lesive della libertà morale della persona. Verificata l’ammissibilità del mezzo di prova atipico, il giudice dovrà poi regolarne in concreto le modalità di assunzione così da rendere conoscibile in anticipo alle parti l’iter probatorio». Cfr. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale del 1988, in Gazz. uff., 24 ottobre 1988 n. 250, suppl. ord. n. 2, p. 60. In tema v. anche V.GREVI-G.P.NEPPIMODONA, Introduzione al progetto preliminare del 1988, in Il nuovo codice di procedura penale dalle leggi delega ai decreti delegati, vol. IV, Cedam, 1990, p. 553; M. NOBILI, La nuova procedura penale. Lezione agli studenti, Il Mulino, 1989, p. 100.Sul tema della prova atipica, la dottrina è assai vasta. Solo a titolo esemplificativo, E. AMODIO, Libero convincimento e tassatività dei mezzi di prova: un approccio comparativo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, f. 1, p. 3; V. BOZIO, La prova atipica, in AA. VV., La prova penale, cit., p. 57 ss.; M. CONTE- M. GEMELLI-F. LICATA, Le prove penali, Giuffrè, 2011, p. 35 ss.; C. CONTI, sub art. 189, in Codice di procedura penale commentato, cit., p. 1880 ss.; ID., voce Prova atipica, in Procedura penale. Dizionari sistematici, a cura di G. Spangher, Il Sole 24 Ore, 2008, p. 360 ss.; A. LARONGA, Le prove atipiche nel processo penale, Cedam, 2002, p. 6 e ss.; C. MARINELLI, Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, cit., p.108 ss.; M. NOBILI, sub art. 189 c.p.p., in Commento al nuovo codice di procedura penale, cit., p. 398; C. PANSINI, É valida la prova atipica senza la preventiva audizione delle parti?, in Dir. pen. proc., 1997, f. 11, p. 1257; G.F. RICCI, Le prove atipiche, Giuffrè, 1999, p. 46 ss.; G. TABASCO, Prove non disciplinate dalla legge nel processo penale. Le “prove atipiche” tra teoria e prassi, Edizioni Scientifiche italiana, 2011, p. 13 ss.; P. TONINI-C. CONTI, Il diritto delle prove penali, cit., p. 185 e ss.; ZACCHÈ, La prova atipica, in Dig. proc. pen. online, diretto da Scalfati, Giappichelli, 2012.
122 Cass., sez. un., 28 luglio 2006, n. 26795, in Arch. nuova proc. pen., 2006, f. 6, p. 621 ss. Per una disamina delle videoriprese investigative quale mezzo di ricerca della prova atipico, si rinvia a § ?. Nello stesso senso, in relazione alla localizzazione da remoto a mezzo di sistema di rilevamento GPS, da ultimo, Cass., sez. II, 4 aprile 2019, n. 23172, in C.E.D. Cass., n. 262966.
123 Per una ricostruzione dettagliata degli orientamenti dottrinali sul punto, V. BOZIO, La prova
atipica, cit., p. 57; C. CONTI, sub art. 189, cit., p. 1880 ss.; ID., voce Prova atipica, cit., p. 360 ss.; A. LARONGA, Le prove atipiche nel processo penale, cit., p. 55 ss.
124 In questo senso A. SCALFATI-D. SERVI, Premesse sulla prova penale, in AA. VV., Prove, cit., p. 32 125 Sul punto, G. AMATO–M. D’ANDRIA, Organizzazione e funzioni della polizia giudiziaria nel nuovo
codice di procedura penale, Giuffrè, 1990, p. 23 ss.; G. BRUNO, voce Polizia giudiziaria, in Enc. dir., XXXIV, Giuffrè, 1985, p. 159 ss.; G. CASACCIA, sub art. 55, in Codice di procedura penale commentato, V ed., cit., p. 747 ss.; E. CESQUI, sub art. 55, in Commento al nuovo codice di procedura penale, II ed., cit., p. 729 ss.; L. D’AMBROSIO–P.L. VIGNA, La pratica di polizia giudiziaria, Cedam, 2007, p. 418 ss.;
352 e 354 c.p.p.), sia atti atipici non disciplinati nel loro contenuto. D’altra parte, l’art.
348 c.p.p. prevede che il p.m. sia legittimato a svolgere ogni attività necessaria – anche
atipica – al fine di assumere le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale
126.
Chiarito l’aspetto dell’apertura codicistica al mondo dell’inedito, la seconda
perplessità deriva dall’interpretazione dell’art. 189 c.p.p. che provvede a regolare solo le
“prove” atipiche, mentre nessun richiamo espresso è manifestato in ordine ai mezzi di
ricerca della prova
127. Di qui, la dottrina pone delle riserve circa l’applicabilità della
norma “in bianco” anche a tali categorie probatorie, a fronte dell’impossibilità ontologica
di garantire il rispetto dei requisiti ivi indicati
128. In particolare, l’orientamento
minoritario – che nega tale categoria – rileva l’impossibilità di estendere la portata
dell’art. 189 c.p.p. anche ai mezzi di ricerca della prova esperiti nel corso delle indagini,
in quanto si tratta di prove precostituite rispetto all’istruzione dibattimentale che, di
norma, vengono acquisite a sorpresa. Non sarebbe, quindi, possibile dare completa
attuazione all’art. 189 c.p.p., nella parte in cui impone al giudice di sentire le parti sulle
modalità di assunzione della prova, prima di decidere con ordinanza sulla richiesta di
P. DORIGO, voce Polizia giudiziaria, in Noviss. dig. it., Utet, 1984, p. 1034 ss.; S. GIAMBRUNO, voce Polizia giudiziaria, in Dig. disc. pen., IX, Utet, 1995, p. 597 ss.; P. GROSSO, voce Polizia giudiziaria, in Enc. giur., XXIII, Treccani, 1990, p. 27 ss.; A. MORGIGNI, L’attività della polizia giudiziaria, Giuffrè, 2002; P. TONINI, Polizia giudiziaria e magistratura, profili storici e sistematici, Giuffrè, 1979.
126 Sul tema G. AMATO–M. D’ANDRIA, Organizzazione e funzioni della polizia giudiziaria nel nuovo
codice di procedura penale, cit., p. 89 ss.; L. BRESCIANI, sub art. 348, in Commento al nuovo codice di procedura penale, II ed., cit., p. 136 ss.; F. CASSIBBA, voce Investigazioni e indagini preliminari, in Dig. disc. pen., Agg., Utet, 2004, p. 509 ss.; A. CHELO, Le prime indagini preliminari sulla scena del crimine, Cedam, 2013; D. CURTOTTI–L. SARAVO, Il volo di Icaro delle investigazioni sulla scena del crimine: il ruolo della polizia giudiziaria, in AA.VV., Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, a cura di C. Conti, Giuffrè, 2011; P.P. PAULESU, sub art. 348, in Codice di procedura penale commentato, V ed., cit., p. 393 ss.; P. VOENA, voce Investigazioni ed indagini preliminari, in Dig. disc. pen., VII, Utet, 1993, p. 264 ss.
127 La distinzione tra mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova è motivata nella Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale sulla base di un duplice profilo: da un punto di vista logico, i primi si caratterizzano «per l’attitudine ad offrire al giudice risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione», i secondi, invece, «rendono possibile acquisire cose materiale, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria»; sotto il profilo tecnico–operativo, mentre i mezzi di prova sono assunti con la piena attuazione del contraddittorio, in dibattimento o nell’incidente probatorio, i mezzi di ricerca della prova si caratterizzano come attività basate sull’effetto “sorpresa”, trattandosi di casi in cui la prova è precostituita e non deve, perciò, essere formata durante il processo. Cfr. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale, cit., p. 70 ss. In dottrina, ex plurimis, AA. VV., Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale, diretta da E. MARZADURI–M. CHIAVARIO, vol. III, Le prove, t. II, I singoli mezzi di ricerca della prova, coordinato da E. MARZADURI, Utet, 1999; A. BARGI–S. FURFARO, Le intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni, cit., p. 109 ss.; P. FERRUA, La prova nel processo penale, Giappichelli, 2017, p. 132 ss.; A. FURGIUELE, La prova nel processo penale: formazione, valutazione e mezzi di ricerca della prova, Giappichelli, 2007, p. 150 ss.; S. MAROTTA, voce (mezzi di e mezzi di ricerca della), in Dig. disc. pen., X, Utet, p. 347 ss.; M. RUOTOLO, Regolazione dei mezzi di ricerca della prova e sindacato della Corte costituzionale, in Quad. cost., 2017, f. 2, p. 367 ss.; P. TONINI–C. CONTI, Il diritto delle prove penali, II ed., cit., p. 413 ss. Ne fa una distinzione di natura ideologica. F. CORDERO, Tre studi sulle prove penali, cit., p. 67 s.
128 L’art. 189 c.p.p. consente l’ingresso nel processo di prove atipiche, purchè ciò avvenga nel rispetto di precise condizioni: idoneità ad assicurare l’accertamento dei fatti; rispetto della libertà morale dell’individuo; tutela del contraddittorio. Sul punto C. CONTI, sub art. 189, cit., p. 1885 ss.