Questa tipologia contrattuale, pur presentando proprie peculiarità qualificanti, può essere considerata strettamente collegata con il contratto salam in virtù dell’eccezione che condividono: vendita di una commodity non ancora esistente.
La sua funzione può essere spiegata dall’analisi etimologica: il sostantivo istisna’ ha radice nel termine arabo sina‘a56 che significa “fabbricare/produrre uno specifico bene”. L’istisna’ si configura come un accordo dove un soggetto, detto mustasni, si impegna ad acquistare un bene specifico di cui ha fatto richiesta ad un soggetto costruttore, sani, il quale ha l’obbligo di consegnarlo uno volta realizzato. (Ali & Falahi, 2016)
Se per il contratto di salam una delle condizioni chiave era la corresponsione immediata del prezzo al momento della stipula, l’istisna’ si qualifica per una maggiore malleabilità che l’ha reso particolarmente apprezzato ed usato. Non essendoci una regola che imponga il pagamento a pronti, la somma dovuta può essere corrisposta in maniera flessibile e le modalità sono lasciate alle parti, purché ci sia sempre chiarezza e trasparenza. Generalmente la forma più usata prevede che i pagamenti vengano effettuati in base allo stato di avanzamento del processo di produzione del bene, ovvero una volta conclusi. (Biancone P. P., 2012)
Per la giurisprudenza islamica una volta che si è raggiunto l’accordo tra le parti, ovvero per il produttore la creazione del bene e per il soggetto richiedente il suo acquisto una volta concluso, il contratto inizia a produrre effetti legali. Tuttavia, è prevista la possibilità di recesso unilaterale, dopo aver prontamente informato la controparte, a condizione che il processo di creazione/fabbricazione non sia già stato avviato. Come per tutti i contratti islamici, affinché siano validi, è richiesta l’esplicita definizione del prezzo, delle caratteristiche del bene in oggetto e la scadenza. (Russo, 2014)
Sistema bancario islamico In relazione al bene, si prevedono degli attributi in virtù dei quali si definisce il contratto di istisna’; in primo luogo è assoluto l’obbligo che la commodity non sia esistente al momento dell’accordo. Inoltre, essa può essere indicata nella pattuizione esclusivamente con specifiche generali e non chiaramente ed inequivocabilmente identificata.57 Sempre con riguardo al ciclo costruttivo, si segnala che è compito del
costruttore provvedere al reperimento di materiali e manodopera.58 (Biancone P. P.,
2017)
Infine, il contratto di istisna’ si contraddistingue nel presentare una ulteriore anomalia rispetto i principi economici coranici di trasparenza e chiarezza: non è previsto che sia indicata una data specifica per la consegna del bene all’acquirente. Tuttavia, anche per questa “violazione” la giurisprudenza ha previsto un vincolo da rispettare per non incappare nel gharar: è necessario stabilire un termine massimo oltre il quale il compratore ha il diritto di scindere dall’accordo. Se preventivamente concordato e sancito nel contratto, in caso di ritardo c’è la possibilità di adottare delle penali o una diminuzione della somma dovuta.
Evoluzione
L’evoluzione delle necessità e dei comportamenti umani ha fatto sì che la finanza trasformasse l’istisna’ da mero contratto traslativo ad accordo applicabile al mercato dei finanziamenti. Infatti, la banca operando un’attività di intermediazione ha fatto largo uso, specialmente nel settore immobiliare, del parallel istisna’.
L’istituto agisce come un venditore entrando in un primo contratto con un cliente che, ad esempio, desidera un’abitazione; non sarà la banca ad eseguire la costruzione, ma con una pattuizione in veste di acquirente, si accorda con una terza parte perché soddisfi quanto richiesto dal cliente originario. Il differenziale tra il prezzo corrisposto al costruttore e ciò che riceve dal cliente, è il guadagno per la banca. Condizione necessaria per la validità è che i due contratti istisna’ siano indipendenti e, oltretutto, il
57 Un esempio di accordo non valido è il caso dove il bene è una precisa moto all’interno di una fabbrica che le produce. Il contratto è valide se, invece di riferirsi alla particolare motocicletta, si individua una gamma di prodotti o un modello.
58 Si segnala che nell’eventualità sia il cliente a fornire il necessario per la fabbricazione, il contratto non è più istisna’ ma si configurerebbe come altre tipologie.
venditore deve obbligatoriamente essere un soggetto differente dall’utilizzatore finale. (Russo, 2014) (Porzio, 2009)
Il contratto di istisna’ ha un grande potenziale applicativo nel campo del finanziamento in molteplici settori, contrariamente al salam che vede preferire l’agricoltura o la piccola produzione, è particolarmente indicato per grandi progetti con orizzonti di medio e lungo periodo. Particolarmente è implementato per costruzioni civili ed industriali, produzione di aerei, treni, navi e macchinari pesanti. (Iqbal & Mirakhor, 2011)
Dopo aver presentato i principali e più caratteristici contratti, si riporta uno schema riassuntivo (Tabella III-2) che li accosta ad un loro eventuale utilizzo in contesto occidentale non islamico. Tuttavia, si vuole segnalare come non possa ritenersi una schematizzazione esaustiva, infatti non è sempre agibile, o possibile, effettuare un parallelismo tra il contesto islamico e quello tradizionale. La difficoltà della trasposizione è da attribuirsi alla complessità degli strumenti finanziari e, oltremodo, alla loro continua evoluzione e trasformazione.
Ulteriormente, si puntualizza come le stesse tipologie contrattuali islamiche siano sfruttabili congiuntamente, creando così situazioni uniche che non hanno un definito corrispettivo nella finanza occidentale.
Tabella III-2 Tabella riassuntiva contratti
Contratto Peculiarità Possibile trasposizione
Musharakah
Due o più controparti apportano proprio capitale e gestiscono congiuntamente la società.
Joint Venture.
Mudarabah
Il rabb al-mal, come mandante, apporta il capitale e la
controparte (mudarib) è deputato alla gestione non investendo niente.
Sistema bancario islamico
Murabahah
Transazione di vendita caratterizzata da un mark up. L’acquirente paga il venditore il costo, sostenuto da questo ultimo per avere il bene, con l’aggiunta di un predeterminato rincaro.
Mutuo immobiliare dove la banca entra in possesso dell’immobile per poi rivenderlo al richiedente.
Salam
Vendita di un bene non esiste al momento della transazione. Il prezzo è corrisposto in toto al momento della pattuizione.
Credito fondiario e al commercio.
Istisna’
Vendita di un bene da costruire non ancora esistente. Il costruttore riceve precise indicazioni sulle specifiche. Non si richiede il pagamento a pronti.
Acquisto di immobili in fase di edificazione.
Ijarah
Transazione con finalità di usufrutto dietro pagamenti periodici. Si può prevedere il riscatto del bene a termine.
Leasing finanziario ovvero operativo.
Fonte: adattamento da Miglietta (2006).