Se il contratto di musharakah è possibile considerarlo direttamente applicativo del principio coranico del profit and loss sharing dove tutti i partner sono investitori che partecipano al progetto, il contratto di mudarabah si differenzia per la particolarità di essere una partnership esclusivamente nei profitti. Questo schema contrattuale, sin
50 Si segnala che la promessa unilaterale, pur non essendo prevista dalla Shari’ah, è accettata dagli studiosi di diritto in quanto non crea incertezza o dipendenza.
dall’epoca pre-coranica51, ha svolto una rilevante funzione economica e sociale poiché
combina i tre principali fattori produttivi: capitale, lavoro e spirito imprenditoriale. Teoricamente in un accordo di mudarabah, si crea una relazione tra un agente economico che mette a disposizione capitali e un secondo agente economico che, invece, condivide le proprie capacità lavorative trasferendo i capitali in attività economiche reali. Il soggetto finanziatore è detto rabb al-mal, mentre il soggetto che opera in veste d’agente è detto mudarib. (Iqbal & Mirakhor, 2011)
Pur essendo un accordo di tipo partecipativo, si differenzia in modo sostanziale dal contratto musharakah sotto molteplici aspetti: gestori, partecipativi e funzionali. Il rapporto di partnership che viene ad instaurarsi prevede che il mero finanziatore abbia la esclusiva funzione di apportare il capitale e non possa avere alcuna interferenza con la gestione degli affari. Tuttavia, il rabb al-mal ha elevati poteri di controllo che derivano dall’imposizione di limitazione esplicite; così, nella prassi, si sono venuti a creare due sotto tipologie:
• Restricted mudarabah (mudarabah al-muqayyadah). Il finanziatore, al momento della sottoscrizione del contratto, menziona uno specifico business nel quale il mudarib è obbligato ad investire. Nel caso che questo ultimo agisca oltre i limiti del proprio mandato, si ritiene sia venuto meno alla fiducia in lui riposta dal rabb al-mal e quindi diverrà responsabile per ogni eventuale perdita o danno.
• Unrestricted mudarabah (mudarabah al-mutlaqah). Se le parti sottoscrivono questa tipologia di contratto, è lasciata al mudarib la decisione dei progetti nei quali investire, ovviamente dovranno essere leciti e non facenti parte delle categorie haram. (Russo, 2014) (Ali & Falahi, 2016)
Successivo tema rilevante è il profit and loss sharing. Per quanto riguarda le perdite, queste saranno interamente sopportate (nei limiti del conferimento) dal finanziatore in quanto è l’unico ad aver apportato capitale (o altri tangibili assets, in ogni caso deve
51 Se il contratto di musharakah non trova diretta espressione nelle fonti scritte, la Sunnah riporta come il Profeta abbia concluso un tale accordo, a fini commerciali per un viaggio in Siria, con Khadija prima che lei diventasse la sua prima moglie.
Sistema bancario islamico essere esplicitamente previsto dalla pattuizione). Eccezione è prevista nei casi in cui il
mudarib non abbia agito con diligenza tanto che le perdite, causate da negligenza e/o
malafede, saranno a lui imputate.
L’accordo di mudarabah non prevede che il mandatario percepisca un salario per l’attività gestoria, bensì condividerà gli utili prodotti dall’investimento. La dottrina lascia totale libertà nella decisione della ripartizione degli eventuali guadagni, cioè non è previsto un obbligo all’eguale condivisione. Gli unici due limiti imposti riguardano prima la trasparenza (evitare il gharar) poiché tutti gli elementi devono essere chiaramente indicati nella stipulazione e, in secondo luogo, il divieto di riba nella forma della predeterminazione di un ammontare fisso. (Usmani, 2002) (Iqbal & Mirakhor, 2011)
In caso di mancato profitto il mudarib ha l’obbligo di restituire al rabb al-mal la somma inizialmente ricevuta al netto delle perdite; inoltre il contratto di mudarabah non contempla vincoli per quanto riguarda il recesso unilaterale delle parti se è stata data pronta comunicazione dal recedente. Uniche eccezioni sono previste nelle situazioni in cui o l’attività è già stata avviata, ovvero quando è stata esplicitamente definita la durata all’interno del contratto. (Biancone P. P., 2012)
Figura III-2 Mudarabah
Evoluzione
Come per quanto avvenuto nel caso del contratto di musharakah, l’industria finanziaria ha ampliato e modificato il mudarabah per adattarlo alle continue nuove esigenze dei clienti.
Specialmente nei fondi d’investimento, è largamente utilizzato il cosiddetto first-tier
mudarabah invertito. In questo contratto, il rapporto classico viene rovesciato e sarà
l’intermediario finanziario ad agire in qualità di agente, investendo i fondi ricevuti dal cliente che diventa il rabb al-mal.
In passato era previsto un rapporto 1:1 tra mudarib e rabb al-mal, attualmente gli scholars, vedendo la necessità di strutture d’intermediazione più complesse, hanno aperto alla possibilità che il mudarib possa instaurare partnerships con terze parti. Questo multiple tiers mudarabah è diventato rapidamente la base delle moderne banche islamiche poiché permette la creazione di ampi pools di investitori in veste di partner passivi. Inoltre, consente al mudarib di coinvolgere altri imprenditori, sempre sulla base di contratti di mudarabah, per investire il capitale affidato. (Iqbal & Mirakhor, 2011) La possibilità di allargare il contratto di mudarabah a terze parti ha portato allo sviluppo dello sfruttatissimo two-tier mudarabah che si caratterizza per il fatto che l’intermediario islamico entra contemporaneamente in due contratti mudarabah, ma con posizioni opposte. Da una parte, agisce in veste d’agente, mudarib, ricevendo i conferimenti dei depositanti (unrestricted mudarabah) e dall’altra in veste di finanziatore concedendo a chi ne faccia richiesta (restricted mudarabah) i fondi ricevuti.
L’importanza che questo schema contrattuale svolge per il sistema economico islamico è vitale, la banca agisce da vero e proprio intermediario investendo il risparmio in attività economiche reali. Ulteriormente permette di realizzare una sufficiente diversificazione utilizzando le sue maggiori risorse in modo da tutelare i depositanti/investitori dai rischi associati ad ogni singolo contratto mudarabah di secondo livello. (Kettell, 2011)
Questa formula contrattuale è particolarmente sfruttata in certi paesi, come in Pakistan, che ha legiferato in maniera specifica e dettagliata dando vita alle cosiddette
mudarabah companies. Dette società, hanno operato implementando funzioni
usualmente di natura bancaria, come la raccolta del risparmio, anche se mancanti delle dovute autorizzazioni. La raccolta avviene tramite la firma, da parte dei soci, di
Sistema bancario islamico pattuizioni mudarabah e gli eventuali profitti derivati dalle operazioni sono ripartiti proporzionalmente al loro contributo al momento della sottoscrizione.
Malgrado le buone premesse e la celere espansione, queste companies sono state protagoniste di numerosi fallimenti dovuti ad una estremamente ridotta trasparenza e alla totale assenza di una attività di vigilanza e controllo.
Prima di continuare l’analisi dei contratti non partecipativi si propone una sintesi (Tabella III-1) delle principali differenze tra le due tipologie contrattuali di musharakah e mudarabah perché sono di notevole importanza ai fini di una migliore comprensione delle loro varie combinazioni ed evoluzioni che l’industria finanziaria ha prodotto.
Tabella III-1 Musharakak e Mudarabah
Musharakah Mudarabah Contributo finanziario Entrambe le controparti
contribuiscono all’investimento.
Solo un partner apporta il capitale.
Gestione dell’investimento I soci gestiscono
congiuntamente la società.
Esclusivamente il mudarib è incaricato alla gestione. Perdite Uguale ripartizione tra i partner. Sono attribuite al solo rabb al-
mal.
Profitti
Condivisione secondo lo schema implementato.
Il mudarib non riceve un salario ma una parte dei profitti in base alla ratio determinata nell’accordo.
Proprietà dei beni immobili
Restano nella proprietà del conferente, se liquidati il ricavato è corrisposto in toto al proprietario. Se gli assets sono stati acquisiti con capitali della società, spettano a questa ultima.
Il rabb al-mal è il proprietario, mentre il mudarib può solo usufruirne all’interno della gestione.
Contratti non partecipativi
Se i contratti partecipativi sono quelli più apprezzati dagli scholars per la loro indubbia conformità ai principi della Shari’ah, quelli che invece hanno trovato un più ampio sviluppo sono quelli di scambio ed usufrutto, poiché alla base dell’economia quotidiana.