Questo contratto, ormai largamente usato per indicare una delle possibili forme di finanziamento Shari’ah compliant, in realtà è una particolare applicazione del concetto più ampio di shikat49, che letteralmente è traducibile come “condivisione”. Solo questo
ultimo trova un riscontro fisico nella fiqh (giurisprudenza); tuttavia il contratto di
musharakah è sempre stato ammesso come dispositivo di condivisione del rischio e, in
particolare, nei casi di specifici piani imprenditoriali. Un parallelismo al mondo occidentale può essere evidenziato rapportandosi all’accordo di joint venture, anche se tipicamente è stato utilizzato come finanziamento in un’attività imprenditoriale tramite la partecipazione al capitale sociale. (Russo, 2014)
Teoricamente il contratto di musharakah è un accordo tra due o più parti che apportano capitale in una società sotto forma di liquidità, terreni, immobili ecc. al fine di condividere gli eventuali guadagni e ripartirsi le perdite. In questa peculiarità risiede la maggior distanza con la finanza occidentale, dove un istituto di credito individua il proprio margine di profitto nella corresponsione degli interessi. Nel contratto trattato, d’altro canto, non è possibile fissare ex ante alcun tipo di profitto, che piuttosto deriverà dall’andamento del progetto finanziato.
Il contratto musharakah anche se nelle varie trattazioni è spesso associato al contratto
mudarabah, l’altro accordo partecipativo, presenta delle caratteristiche tipiche proprie
che lo definiscono.
Sistema bancario islamico In maniera particolare, con riferimento all’attività di gestione dell’investimento, è presente una eguale condivisione dei poteri tra i contraenti; si segnala, comunque, la possibilità che uno dei partner svolga il ruolo di manager sulla base di un contratto indipendente separato. Inoltre, proprio per il fatto di non esplicitamente prevedere la forma scritta, è vitale che le parti concordino sin dal principio sulla metodologia di ripartizione degli utili e condivisione delle perdite. Questo per evitare la poca trasparenza e conseguentemente incorrere in complicazione per la violazione del divieto di gharar.
Se per la ripartizione delle perdite c’è unanimità tra gli scholars nell’affermare che essa è strettamente proporzionale al conferimento apportato, non altrettanto è per il profitto. Attualmente la tesi che incontra il maggior supporto media tra coloro che appoggiano il criterio di proporzionalità e quelli che invece affermano la libertà di scelta tra le parti. In particolare, si attua una partizione della formula contrattuale in esame in mufadawah, dove la partecipazione è egualmente condivisa in termini di apporti, guadagni, perdite e gestione; e in ‘inan. In questo secondo schema contrattuale è lasciata all’autonomia privata la decisione riguardo alle modalità di ripartizione. Tuttavia, inderogabile è il vincolo che vede predeterminabile esclusivamente la percentuale con cui si concorre ai profitti realizzati dall’investimento: fissare un importo forfettario significa contraddire il principio di riba. (Usmani, 2002) (Porzio, 2009)
Infine, per ciò che concerne la cessazione del rapporto, viene riconosciuta ai soci la possibilità di recedere previa comunicazione al resto della compagine sociale. Il socio recedente ha diritto a vedersi restituito il conferimento iniziale, in caso di denaro, o se avesse apportato assets ad una loro liquidazione. Con il recesso di un socio è prevista la fine del progetto, a meno che gli altri soci non intendano proseguire acquistando la quota del recedente. (Russo, 2014)
Evoluzione
Sopra si sono esposte le peculiarità che individuano il contratto di musharakah nella sua veste più tradizionale, tuttavia, esso è stato oggetto di modifiche e varianti in modo da adattarlo alla sempre maggiore richiesta di operazioni bancarie di base. In maniera
particolare vede il suo maggior utilizzo nel deposito partecipativo dei conti correnti di investimento e in ambito di finanziamento immobiliare.
In alternativa agli strumenti di deposito tradizionali occidentali che pagano interessi, il conto d’investimento si riferisce alle modalità con cui le banche islamiche rendono profittevole i versamenti su conto, trasformando il cliente da risparmiatore a investitore. La sottoscrizione del contratto di musharakah, così facendo, non viola il precetto di riba poiché al risparmiatore verranno corrisposti utili e non già interessi. (Russo, 2014) Tecnicamente, nel mondo bancario islamico, è detta consecutive
partnership. In questo caso, si considera il cliente depositante come un partner per i
ricavi dell’anno finanziario, indipendentemente dall’utilizzo che l’istituto ha fatto dei fondi depositati. Alla luce di questa diversa collocazione del cliente all’interno della banca, differentemente dal classico contratto di deposito bancario, egli non avrà diritto a ritirare la somma versata per la durata dell’anno finanziario. (Iqbal & Mirakhor, 2011)
Un’altra forma di musharakah sviluppatasi nel recente passato è il contratto di
musharakah mutanaquisah o, più comunemente noto come diminishing musharakah.
Ampiamente sfruttato come finanziamento finalizzato all’acquisto immobiliare, è definibile come una forma di partnership nel possesso del bene in cui uno dei partner (il cliente) acquista le quote dell'altro socio (la banca) gradualmente fino a quando la proprietà dell’immobile viene completamente trasferito al partner acquirente.
Secondo questo schema contrattuale l’acquisto dell’immobile deve seguire una ordinata sequenza di fasi: (Usmani, 2002)
1. La transazione origina con la creazione di una partnership per l’acquisto di un bene (joint ownership), dove abitualmente l’istituto finanziatore possiede una quota maggiore.
2. Si stipula un secondo accordo, rigorosamente separato, con il quale si definisce il piano di pagamenti graduali con i quali il finanziatore concede le proprie quote al cliente. Siccome la vendita futura è haram per i credenti musulmani, il finanziatore riceve una promessa unilaterale secondo la quale
Sistema bancario islamico il finanziato si impegna ad effettuare gli acquisti in ragione di fissate scadenze50.
3. Con un’aggiuntiva pattuizione (vedi ijarah) il finanziatore fissa il corrispettivo da pagare per il godimento del bene e tale prezzo diminuisce con l’avanzare del contratto di acquisto e vendita delle quote di comproprietà.
4. Quando il finanziato avrà espletato il pagamento di ogni singola quota diverrà l’esclusivo proprietario dell’immobile.
Figura III-1 Musharakah
Fonte: Hamaui e Mauri (2009)