Legislazione: artt. 2, 3, 24 e 97 Cost- 823, 832 e 1168 c.c.- 703 c.p.c.- legge 07-08-1990 n. 241 - 34 e 133 c.p.a. - art. 31, 36 e 40 c.pc.
L’esercizio dell’auto-annullamento in sede amministrativa è meramente discrezionale: tuttavia, il relativo procedimento avviato su istanza della parte interessata va concluso secondo buona fede e ragionevolezza, specie quando attiene all’esercizio di attività paritetica soggetta a termini di prescrizione (T.A.R Roma sez. II-ter 30-07-2014 n. 8415), come
“il calcolo degli oneri e dell’oblazione nel condono (T.A.R. Perugia n. 135/2014, T.A.R. Milano sez. IV 5-12-2013 n. 2699)”.
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Non sussiste, comunque, alcun obbligo di riesame di un atto autoritativo a fronte di un’istanza ad hoc del privato in caso di non tempestiva impugnazione e ciò in applicazione dei principi di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale dell'agire amministrativo (Cons. Stato Sez. VI 07-08-2002 n. 4135 e 09-03-2004 n. 3485).
Segnatamente, alla P.A. è riconosciuto un generale potere di autotutela a favore di tutti i tipi di beni pubblici appartenenti al demanio nonché dei beni del patrimonio indisponibile (Cons. Stato sez. V 1-10-1999 n. 1224), anche mediante il rifiuto di rinnovo di una licenza o di una concessione se non siano coerenti con le esigenze collettive di fruizione e di tutela dei beni stessi (Cons. Stato sez. V 04-08-2000 n.
4306): esso, però, in quanto analogo alla tutela possessoria ordinaria in ordine allo spoglio subìto da privati, non è esercitabile quando sia trascorso oltre un anno dal sofferto spoglio, dalla scoperta di esso (se clandestino) o, comunque, quando sia trascorso un notevole lasso di tempo che abbia comportato il consolidamento dello stato di fatto (T.A.R. Marche sez. I 04-10-2010 n. 3323).
E’ da notare, tuttavia, che il proprietario di un'area o di un fabbricato è titolare di un interesse legittimo all'esercizio, da parte della P.A., di poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi se il mancato esercizio di tali poteri possa incidere dannosamente sulla propria sfera giuridica: quindi, la mancata adozione di un apposito provvedimento richiesto dal privato per spiegare le ragioni della non adozione dei poteri si qualifica in termini di silenzio-rifiuto sindacabile (Cons. Stato Sez. V 07-11-2003 n. 7132, Sez.
IV 31-05-2007 n. 2857 e 07-07-2008 n. 3384).
Si distingue, così, tra autotutela decisoria, quando ha ad oggetto un atto amministrativo e si basa su una ragione ulteriore di interesse pubblico, ed autotutela esecutiva, quando è finalizzata alla rimozione materiale degli effetti di un atto (es. d.i.a. o s.c.i.a.), in connessione con la dichiarata illegittimità (Cons.
Stato sez. V 11-06-2014 n. 2980):
“è illegittimo il provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultino oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela (Cons. Stato sez. VI 22-09-2014 n. 4780)”.
La decisione di annullare in autotutela un provvedimento illegittimo rispetto alla disciplina comunitaria deve, però, essere supportata da una motivazione più corposa rispetto al caso di conservazione di un provvedimento difforme dalla normativa statale.
Premesso che soltanto a seguito del deposito del ricorso sorge il rapporto processuale e l’obbligo del magistrato di pronunciarsi sulla domanda (Cons. Stato sez. V 07-12-2010 n. 8605), è possibile ricorrere in sede giudiziale esclusivamente se il soggetto sia titolare di interesse processuale (ovvero alla decisione) avverso il provvedimento pubblicistico-causa del pregiudizio/lesione diretta, concreta ed attuale dell’interesse sostanziale alla posizione giuridica attiva tutelata dall'ordinamento (T.A.R. Campania- Salerno Sez. I 6-09-2013 n. 1817, T.A.R. Lazio- Roma Sez. II 07-11-2011 n. 8534) e se il provvedimento richiesto al magistrato sia idoneo a tutelare e soddisfare tale interesse sostanziale (Cons. Stato n.
4133/2009) nel senso, cioè, che il ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo.
Segnatamente, l’ordinamento riconosce la legittimazione ad agire in capo a chiunque si trovi in rapporto di stabile e significativo collegamento con la zona (Cons. Stato sez. IV 21-11-2013 n. 5528 e sez. V 26-09-2013 n. 4755, T.A.R. Marche 10-01-2014 n. 65, T.A.R. Abruzzo- L’Aquila 28-03-2013 n. 316, T.A.R.
Lombardia- Milano 26-11-2009 n. 5171): il criterio della vicinitas, cioè, non può essere limitato ai soli proprietari stricto sensu confinanti con l’area di realizzazione dell’impianto, come nel caso di impianti potenzialmente dannosi per l’ambiente, di impugnazioni riguardanti titoli edilizi e/o di provvedimento che incida unilateralmente sui benefici derivanti da un atto concessorio precedentemente adottato in favore del privato (T.A.R. Sicilia- Palermo Sez. III 02-12-2013 n. 2339 e 16-07-2014 n. 1889), e non è, quindi, necessario anche allegare e provare lo specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo (Cons. Stato sez. IV 18-12-2013 n. 6082, T.A.R. Milano sez. II 29-07-2014 n. 2147) e, dunque, la concretezza e l’attualità del danno può essere intesa anche in termini di probabilità. Peraltro, l’interesse al ricorso in materia di scelte pianificatorie può essere integrato anche da un vantaggio strumentale, quale la demolizione degli atti al solo fine di individuare la disciplina urbanistica più consona agli interessi (del ricorrente).
“La legittimazione ad impugnare, mediante l’assistenza di un difensore (Cons. Stato sez. VI 09-10-2014 n. 5028), deriva dall’essere nella posizione di proprietario di immobile limitrofo a quella oggetto dell’altrui provvedimento amministrativo (T.A.R. Sicilia - Palermo sez. I 18-07-2006 n. 1666) nonchè dalla tutela dell’interesse comune (es. per un comitato) in caso di violazione di norme urbanistiche (Cons. Giust. Amm. Sicilia 06-03-2008 n. 144): in ambito di demanio marittimo, invece, la
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posizione di precedente concessionario non incardina alcuna posizione giuridica legittimante contro l’avviso pubblico, a prescindere dalla partecipazione alla procedura (T.A.R. Sicilia- Catania sez. III 05-08-2004 n. 2017)”.
Non è, invece, ammissibile il ricorso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future ed incerte perché meramente ipotetiche (Cons. Stato ad. plen. n. 9/2014 e n. 4/2011, T.A.R. Bari sez. I 06-08-2014 n. 1025).
Il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione dell’atto pubblicistico decorre soltanto quando si dimostra lesivo: il necessario grado di conoscenza non è, invece, garantito dall’ordinario meccanismo di pubblicazione specie quando la conoscenza isolata dell’atto stesso non consenta una valutazione complessiva in ordine alla portata ambientale del programmato intervento (Cons. Stato Sez.
IV 9-01-2014 n. 36).
Peraltro, il privato, anche in caso di sopravvenuta inutilità (nel corso del giudizio) dell’annullamento del provvedimento impugnato, può chiedere l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori, previa compiuta allegazione, pur nell’ambito dell’azione annullatoria, dei presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria (e quindi del danno subìto), in attuazione dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo (T.A.R. Lombardia- Brescia n. 252/2013, TAR Emilia-Romagna- Bologna sez. I n. 203/2014, T.A.R. Lombardia- Milano sez. II n. 1443/2013, Cons. Stato sez.
IV n. 6703/2012), a pena di difetto di interesse (T.A.R. Torino sez. II 11-07-2014 n. 1276) e con effetti negativi anche sul terzo acquirente del bene oggetto del provvedimento consolidatosi per decorso dei termini di impugnazione (T.A.R. Campania- Napoli sez. VI 12-11-2010 n. 24034).
Inoltre, quando, per effetto dell’annullamento dell’atto, è possibile un nuovo esercizio del potere amministrativo, si ritiene esclusa la possibilità della tutela risarcitoria (Cons. Stato sez. V 8-02-2011 n.
854 e 24-01-2011 n. 462).
E’ da precisare che il privato può chiedere l’accertamento della fondatezza dell’istanza soltanto in caso di attività vincolata o quando risulta che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori da parte della P.A. (Cons. Stato sez. IV 16-02-2011 n.996 e T.A.R. Trentino Alto Adige- Trento sez. I 9-03-2012 n. 74).
Il giudice amministrativo, però, non può sostituire proprie valutazioni tecniche a quelle effettuate in sede propria dall’autorità pubblica (Cons. Stato Sez. VI 02-05-2012 n. 2521): gli atti amministrativi, espressione di valutazioni tecniche, infatti, sono sindacabili nei soli casi in cui la P.A. abbia effettuato scelte contrastanti con il principio di ragionevolezza tecnica.
Un’osservazione specifica va fatta sull’atto endoprocedimentale: esso, in quanto non conclusivo, non è autonomamente impugnabile, tranne si tratti di atti a natura vincolata idonei a conformare, in maniera inderogabile, la determinazione conclusiva che la P.A. decidente deve assumere o di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale (Cons. Stato Sez. IV 04-12-2012 n. 6188 e 16-05-2011 n. 2961, Sez. VI 9-11-2011 n. 5921 e Sez. VI 31-01-2011 n. 712) ovvero che precludano il successivo sviluppo del procedimento (Cons. Stato Sez. V 2-10-2000 n. 5224).
All’uopo, va sottolineato che il provvedimento amministrativo è illegittimo se fondato sull’assenza di un atto in realtà non necessario (T.A.R. Roma sez. II-bis 08-08-2014 n. 8881) ed è legittimo se anche una sola delle ragioni giustificatrici, tra loro autonome, del provvedimento sia conforme alla legge (Cons.
Stato sez. VI 7-01-2014 n. 12, TAR Lombardia- Milano sez. III 18-01-2005 n. 113, T.A.R. Firenze sez. I 17-07-2014 n. 1299): così, diventano irrilevanti le ulteriori censure avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto dell’istanza del privato ricorrente (Cons. Stato Sez. VI 10-05-2013 n.
2543).
Premesso che la giurisdizione va determinata in base all’oggetto della domanda ovvero al petitum sostanziale, identificabile dalla causa petendi ossia dall’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio più che in funzione della concreta statuizione chiesta al giudice (c.d. petitum formale) (Cass. Sez. un. 3-03-2003 n. 3077, Cass. Sez. Un. 15-06-1996 n. 5522, Cons. Stato sez. VI 14-10-2004 n.
6655), sussiste la giurisdizione ordinaria, ad es., in tema di
“concessione e ripetizione di contributi, agevolazioni e/o sovvenzioni (Cass. Sez. Un. civ ord. 25-01-2013 n. 1776), inadempimento del beneficiario e revoca, essendo espressione di “autotutela privatistica” della P.A. (Cons. Stato Ad. Plen. 29-01-2014 n. 6, Cass. Sez. Un. civ. 24-01-2013 n. 1710, 7-01-2013 n. 150, 20-07-2011 n. 15867, 18-07-2008 n. 19806) ovvero quando alla P.A. venga demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione, tutte le questioni patrimoniali inerenti a compensi vantati dal concessionario qualunque sia il nomen in concreto utilizzato (Cons. Stato Sez. IV 11-04-2002 n. 1989, Cass. Sez. Un.
11-01-1994 n. 215), riconoscimento degli indennizzi per il periodo di occupazione legittima e, comunque, per ogni altra indennità espropriativa di legge (Cass. sez. un. civ. 9-02-2010 n. 2788, 18-12-2008 n. 29527, T.A.R. Lazio- Roma sez. I 15-01-2009 n. 220,
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T.A.R. Lombardia- Milano sez. I 22-01-2004 n. 84), contestazione della demanialità del bene o della sua estensione, della titolarità del diritto dominicale, esistenza di proprietà demaniale, accertamento dei confini tra un terreno privato ed aree demaniali o comunque di proprietà pubblica (Cass. Sez. un. 14-06-2006 n. 13691, 18-04-2003 n. 6347, 22-11-2001 n. 14848, Cons. Stato sez. VI 30-07-2010 n. 5044), quantificazione delle somme spettanti a titolo risarcitorio all’Amministrazione per abusiva occupazione di demanio marittimo (T.A.R. Catanzaro sez. I 07-06-2004 n. 1389), comportamento della P.A. in assoluto difetto di potestà ablativa, demanialità del bene fatta valere quale ragione di nullità del contratto di cessione da parte del Comune agente iure privatorum (T.A.R. Catania sez. III 27-09-2010 n. 3840, Cons. Stato sez. VI 05-08-1985 n. 450, T.A.R. Basilicata- Potenza 06-05-2002 n. 333)”.
Spetta, invece, alla giurisdizione amministrativa, ad es.
“la fase procedimentale precedente il provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse (Cass. Sez. Un. civ. 24-01-2013 n. 1710, Cons. Stato Ad. Plen. 29-07-2013 n. 17), l’illegittimo esercizio della potestà di autotutela demaniale della P.A. (Cons. Stato sez. VI 08-05-2006 n. 2509, T.A.R. Marche sez. I 04-10-2010 n. 3323), gli aspetti procedimentali (Cons. Stato sez. VI 04-12-2001 n. 6054, Cass. sez. un. 09-06-1997 n. 5140, Cons. Stato sez. VI 30-07-2010 n. 5044), vizi dell’atto amministrativo, correttezza dell’azione espletata (Cons. Stato Sez. VI 14-10-2004 n. 6655 e 11-07-2003 n. 4147, Cass. Sez. Un. civ. 15-06-1996 n. 5522, T.A.R. Catanzaro sez. II 13-11-2006 n. 1313), determinazione della misura del canone non conseguente all’applicazione di criteri predeterminati ma presupponente la corretta qualificazione del rapporto concessorio (T.A.R. Toscana n. 37/2001, Cons. Stato sez. VI 27-06-2006 n. 4090), determinazione dell'indennità per il pregiudizio subìto dovuta dalla P.A. a seguito dell'adozione di provvedimenti di acquisizione sanante dei beni immobili occupati senza titolo (T.A.R. Calabria 03-03-2014 n. 120, Cons. Stato Sez. IV 03-03-2014 n. 993), occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità (T.A.R. Lombardia sez. II 26-02-2014 n. 221)”.
E’ da ricordare, infine, che il ricorso giurisdizionale deve essere diretto contro un solo atto o contro atti diversi ma collegati (Cons. Stato sez. VI 4-10-2006 n. 5906 e 6-03-2003 n. 255). La proponibilità, o meno, del ricorso cumulativo deve essere valutata in termini di ragionevolezza e di giustizia sostanziale: così, è ammissibile il ricorso cumulativo
“quando gli atti impugnati si inseriscono in una vicenda unitaria che giustifichi, sotto il profilo logico e dell’economia processuale, la proposizione di un unico ricorso; quando tra gli atti impugnati sussista almeno una connessione procedimentale ovvero di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda (Cons. Stato sez. VI 17-03-2010 n. 1564 e sez. V 29-12-2009 n. 8914); qualora sussista tra i provvedimenti impugnati un vincolo di connessione che legittimerebbe la riunione dei ricorsi (Cons. Stato sez. VI 17-09-2009 n. 5548)”.
E’, comunque, sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale, introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte: peraltro, il giudice ha il potere di disporre la riunione di ricorsi connessi.