Legislazione: artt. 2, 5, 24, 42, 97 e 117 Cost.- 832, 873, 875, 2935 c.c. - 38 c.n. – art. 28 l. 17-08-1942 n. 1150- art.
8 l. 06-08-1967 n. 765- art. 27 l. 22-10-1971 n. 865 – legge 07-08-1990 n. 241 – l. 26-10-1995 n. 447- d.lgs 31-03-1998 n. 112- l.cost. 18-10-2001 n. 3.
In primis, va ricordato che l’ordinamento costituzionale ripartisce, in materie, tra Stato e Regioni la potestà legislativa e, quindi, le relative competenze: così, ad es., spetta allo Stato
“la materia dell’ordinamento civile, in cui vi rientra la battigia in quanto parte del demanio marittimo (Corte Cost. 22-07-2011 n. 235)”;
alla Regione
“stabilire l’inedificabilità assoluta e, quindi, l’insanabilità di un manufatto realizzato all’interno della fascia di rispetto, a nulla valendo la previsione di piani finalizzati al recupero degli insediamenti abusivi (T.A.R. Puglia- Bari sez. II 05-01-2011 n. 10) nonché stabilire un vincolo di inedificabilità con natura tendenzialmente assoluta benché temporanea (Cons. Stato Sez. V 15-11-1999 n. 1914, T.A.R. Puglia- Bari Sez. III 02-02-2006 n. 309, T.A.R. Puglia-Lecce Sez. I 23-06-2005 n. 3492) ed, al tempo stesso, prevedere eccezioni (T.A.R. Puglia- Bari sez. II 17-12-2009 n. 3239): sarebbe, invece, illegittima la norma regionale che consenta l’adozione di un provvedimento contra legem, come in caso di “rinnovo automatico della concessione (Corte Cost. n.
180 del 2010 e n. 1 del 2008, 01-07-2010 n. 233)”;
al Comune territoriale
“la competenza in materia di concessione di beni demaniali marittimi, anche portuali (Corte Cost. 10-03-2006 n. 89, 19-10-2007 n. 344, Cons. Stato Sez. VI 21-09-2010 n. 7012), ritenuta esclusa invece riguardo ad un’istanza di rilascio di autorizzazione all’estrazione di sabbia dal fondo marino in area di mare territoriale allo scopo di utilizzarla per il ripascimento costiero e per altri usi civili (T.A.R. Abruzzo- Pescara sez. I 26-03-2010 n. 209)”;
all’Autorità marittima
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“l’autorizzazione, in pendenza del procedimento di concessione, all’anticipata occupazione di area demaniale nonché all’uso di beni portuali ed all’esecuzione di opere all’uopo necessarie, alle condizioni da stabilirsi nel definitivo atto di concessione (T.A.R.
Puglia- Lecce sez. I 12-05-2011 n. 833)”.
La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale: non sussiste, quindi, a carico della P.A., alcun onere di motivare specificamente le scelte riguardanti le singole zone, effettuate con lo strumento di pianificazione territoriale, potendo limitarsi a richiamare i criteri generali come risultanti dall’apposita relazione di accompagnamento al piano (Cons. Stato sez. IV 07-04-2008 n.
1476, 13-03-2008 n. 1095 e 27-12-2007 n. 6686), tranne quando si sospetti di arbitrarietà o disparità di trattamento o quando:
“il soggetto interessato dall’atto di pianificazione versi in posizioni di particolare affidamento derivanti da una convenzione di lottizzazione o da una sentenza di annullamento di un provvedimento di diniego al rilascio di titolo edilizio nonché quando la P.A. intenda imprimere destinazione agricola ad un lotto intercluso da fondi legittimamente edificati (Cons. Stato sez. IV 1-10-2004 n. 6401 e 4-03-2003 n. 1197)”.
Anche la variante, allo strumento urbanistico generale, di reiterazione dei vincoli urbanistici a contenuto espropriativo non richiede una motivazione specifica, essendo sufficiente evidenziare la sussistenza dell’attualità e della persistenza delle esigenze urbanistiche ovvero i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del piano.
Ugualmente non sussiste, per la P.A., alcun onere di fornire un’approfondita motivazione ed una specifica ed analitica confutazione delle osservazioni presentate dal privato nel procedimento di approvazione dello strumento urbanistico, in caso di rigetto delle stesse in quanto aventi natura di mero apporto collaborativo: è, infatti, sufficiente, per la P.A., dimostrare, in sede di controdeduzioni anche se sintetiche, di avere esaminato e ragionevolmente valutato le stesse osservazioni come contrastanti con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione dello strumento urbanistico (T.A.R.
Emilia-Romagna- Bologna sez. I 21-03-2014 n. 314).
Non sussiste, inoltre, un onere di specifica motivazione in caso di sovradimensionamento degli standard se lo scostamento dai minimi legali risulti contenuto: la motivazione deve riferirsi comunque, se invece lo scostamento sia notevole, esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree (Cons. Stato sez. IV n. 133/2011, 09-12-2010 n.
8682, 13-10-2010 n. 7492 e 12-05-2010 n. 2843).
Le scelte urbanistiche, in quanto apprezzamenti di merito, rientrano, infatti, nel potere ampiamente discrezionale della P.A. (T.A.R. Lazio- Roma sez. II 29-01-2008 n. 701) e sfuggono al sindacato del giudice amministrativo, se non nei ristretti limiti in cui esse siano inficiate da errori di fatto abnormi ovvero da manifesta irragionevolezza (Cons. Stato sez. IV 27-07-2011 n.4505, 9-07-2002 n. 3817 e 6-02-2002 n. 664, T.A.R. Toscana- Firenze sez. III 22-07-2014 n. 1313), arbitrarietà e/o travisamento dei fatti (Cons. Stato sez. VI 13-02-2013 n. 893, Cons. Stato sez. IV 4-03-2003 n. 1191). Così,
“la valutazione, in sede di previsioni di zona dello strumento urbanistico, dell'idoneità delle aree a soddisfare specifici interessi urbanistici non determina alcun vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (T.A.R. Toscana sez. I 05-05-2014 n. 698): l’aspettativa generica del privato alla non reformatio in peius delle destinazioni di zona è, infatti, cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (Cons. Stato sez. IV 4-03-2003 n. 1191, T.A.R. Toscana sez. I 12-06-2012 n. 1143)”.
Il potere di pianificazione urbanistica non è, comunque, sottratto al sindacato giurisdizionale, dovendo la P.A. fornire una motivazione, sia pure di carattere generale, degli obiettivi che essa, attraverso lo strumento di pianificazione, intende perseguire e, quindi, della coerenza delle scelte in concreto effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti (Cons. Stato 20-02-2014 n. 793 e sez. IV 10-05-2012 n. 2710).
La P.A. deve, invece, motivare puntualmente le nuove scelte urbanistiche soltanto se incidano su aspettative qualificate del privato come quelle derivanti dalla
“stipulazione di una convenzione di lottizzazione (Cons. Stato sez. IV 12-02-2013 n. 845, 3-11-2008 n. 5478, Tar Lazio- Roma, sez. II 29-01-2008 n. 701, Cons. Stato sez. IV 4-03-2003 n. 1191, T.A.R. Calabria- Catanzaro sez. I 01-08-2014 n. 1326, Cons.
Stato sez. IV 8-06-2007 n. 3025)”:
le convenzioni di lottizzazione sono, infatti, vincolanti anche nei confronti del Comune, in quanto sono il risultato di un apposito accordo sulle modalità per la realizzazione delle opere di urbanizzazione
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primaria e secondaria necessarie ai fini dell’insediamento abitativo che ricadono, dunque, sulla parte privata a fronte della rinuncia a percepire gli oneri di urbanizzazione (T.A.R. Lombardia- Milano sez. II 23-07-2014 n. 1997), ma non privano l’ente del potere di rifiutare il rilascio del titolo edilizio se esercitato nell’ambito del potere autoritativo di revocare o modificare il piano o lo strumento urbanistico primario (Cass. sez. un. civ. 6-04-1983 n. 2433).
In altri termini, è richiesta una motivazione specifica in caso di modifica, da parte dello strumento urbanistico generale, della destinazione di un’area, incidente sfavorevolmente sull’affidamento nutrito dai titolari di lottizzazioni approvate e convenzionate (Cons. Stato sez. IV 19-02-2010 n. 1004 e nn.
6600/2008 e 1650/2009).
Il Comune conserva, quindi, il potere di modificare gli strumenti pianificatori mediante tale particolare onere di motivazione (TAR Lombardia-Milano sez. II 27-01-2012 n. 297): così, sarebbe legittima
“l’apposizione di un termine alle previsioni di una variante di piano regolatore in attesa dell’elaborazione di una futura variante generale (Cons. Stato sez. IV 13-10-2010 n. 7478)”.
E’ da sottolineare che la convenzione di lottizzazione perfeziona il piano di lottizzazione (efficace per dieci anni, come il piano particolareggiato) ed è inquadrabile tra gli accordi sostitutivi di provvedimento (Cons. Stato sez. IV 8-07-2013 n. 3597, 21-01-2013 n. 324, 22-01-2010 n. 214) nell’esercizio dell’autonomia negoziale civilistica (Cons. Stato sez. IV 22-01-2013, n. 351, 01-04-2011 n. 2040 e 28-07-2005 n. 4015 e sez. V 10-01-2003 n. 33), cui resta subordinato anche il rilascio dei titoli abilitativi necessari per la realizzazione delle opere (T.A.R. Puglia- Lecce sez. III 05-08-2014 n. 2133): tale rilascio, peraltro, è meramente subordinato all’impegno della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessi e non, quindi, all’effettiva e concreta realizzazione di quest’ultime (Cons. Stato sez. IV 26-08-2014 n. 4278).
La P.A., peraltro, può chiedere l’esecuzione in forma specifica delle obbligazioni poste in convenzione di lottizzazione entro il termine prescrizionale di dieci anni, a pena di inefficacia delle previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione (Cons. Stato Sez. IV 4-12-2007 n. 6170, TAR Campania- Salerno sez. II 19-02-2014 n. 429) e può, altresì, imprimere alle aree anche una destinazione diversa da quella convenzionale (T.A.R. Toscana- Firenze sez. I 17-11-2011 n. 1737, T.A.R. Lombardia- Brescia sez. I 10-04-2006 n. 374): l’assetto urbanistico dell’area resta, comunque, quello definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione finchè tale potere non venga esercitato (Cons. Stato sez. IV 19-02-2007 n. 851).
E’ stata affermata la giurisdizione amministrativa esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi del provvedimento conclusi dalla P.A. (Cass. sez. un.
civ. 20-11-2007 n. 24009):
“spetterebbe, invece, al giudice ordinario la controversia in tema di escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme pattuite in una convenzione di lottizzazione, avendo la P.A. agito nell'ambito di un rapporto privatistico e senza esercitare, anche soltanto mediatamente, pubblici poteri (Cass. sez. un., civ. 23-02-2010 n. 4319 e 30-03-2009 n. 7573)”.
Sul punto, va sottolineato che il giudicato formatosi su una statuizione demolitoria comporta la restituzione, alla P.A., della potestà di provvedere al fine della ri-edizione (rinnovo) del procedimento e di una rideterminazione conformativa ad hoc (Cons. Stato sez. IV 25-03-2014 n. 1457, T.A.R. Toscana- Firenze sez. I 01-04-2014 n. 631, Cons. Stato Ad. Plen. 24-05-2007 n. 8).
Nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione nonché rispetto ad atti aventi natura urbanistica come il piano di lottizzazione, sono applicabili misure di salvaguardia a tutela degli obiettivi generali della programmazione urbanistica generale: così,
“l’attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente e possono essere rilasciati esclusivamente titoli edilizi non contrastanti con le previsioni del nuovo piano, in attesa di approvazione (T.A.R. Campania- Napoli sez. II 19-12-2013 n. 5871)”.
Segnatamente, le misure di salvaguardia riguardano l’intera attività pianificatoria e non sono limitate all’attività edilizia in senso stretto (Cons. Stato sez.VI 20-11-1986 n. 865 ed Ad. Plen. 07-04-2008 n. 2):
sono, quindi, applicabili anche alle domande di autorizzazione alla lottizzazione (T.A.R. Toscana 10-10-1984 n. 1206), a condizione che siano analiticamente descritte le difformità del progetto del piano di
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lottizzazione rispetto alle previsioni dello strumento urbanistico adottato (T.A.R. Abruzzo- Pescara 22-04-1996 n. 329).
Anche le richieste di interventi realizzabili senza alcun titolo abilitativo devono, comunque, essere conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente (Cons. Stato sez. IV 09-10-2012 n. 5257).
Lo strumento urbanistico impone, per ogni determinata zona, la pianificazione di dettaglio (Cons. Stato sez. IV 22-05-2006 n. 3001) e può legittimamente disciplinare l'assetto territoriale anche della fascia costiera costituente il demanio marittimo (Cons. Stato sez. VI 02-03-1999 n. 242).
In particolare, il piano attuativo (particolareggiato o di lottizzazione) è necessario in caso di destinazione edilizia di aree non ancora utilizzate a tal fine e che richiedano, per il loro armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria volte a soddisfare le esigenze della collettività (Cons. Stato 04-12-2007 n. 6171), quindi in termini di approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche (T.A.R.
Campania sez. VIII 12-06-2014 n. 3272 e sez. V 03-03-2004 n. 1013).
Lo strumento attuativo è derogabile esclusivamente quando non sia più oggettivamente necessario, essendo stato cioè pienamente raggiunto il risultato cui lo stesso strumento era (ed è) finalizzato (T.A.R.
Puglia- Lecce sez. III 03-09-2014 n. 2247).
La P.A. disciplina gli ulteriori usi del territorio e, quindi, del suolo, ad es., mediante l’approvazione del P.I.P.,
“comportando dichiarazione di pubblica utilità delle opere (T.A.R. Puglia- Bari n. 2836/2010), al fine dell’espansione industriale, ed imponendo alle aree ricomprese un vincolo decennale preordinato all'espropriazione (T.A.R. Campania - Napoli, n.
17479/2010, T.A.R. Campania- Salerno n. 1553/2010)”,
mediante la destinazione a zona agricola
“al fine di valorizzare l’attività agricola vera e propria e garantire ai cittadini l’equilibrio delle condizioni di vivibilità mediante una sorta di compensazione degli effetti dell’espansione dell'aggregato urbano (Cons. Stato sez. VI 05-04-2013 n. 1882) nell’ottica del contenimento del consumo di suolo (T.A.R. Sicilia Palermo sez. I 05-07-2012 n. 1407) e ciò pur non possedendo l’area effettiva destinazione agricola e, persino, rispondendo anche ad esigenze diverse da quella di assicurare l’esercizio di attività agricola sul suolo stesso (T.A.R. Milano sez. II 29-07-2014 n. 2149)”,
mediante il piano di zonizzazione acustica, atto di natura generale a contenuto normativo,
“recante i diversi indici di tollerabilità dei rumori per ciascuna zona (T.A.R. Lombardia- Brescia n. 837/2012, T.A.R.
Lombardia- Milano n. 751/2005, T.A.R. Lombardia- Brescia n. 348/2008, T.A.R. Campania- Salerno n. 745 e n. 746/2003, Cons.
Stato n. 9301/2009)”,
mediante il piano demaniale marittimo (regionale e comunale-particolareggiato in attuazione del piano urbanistico), relativamente all’utilizzazione delle aree del demanio marittimo, particolareggiato decaduto non restano prive di regolamentazione urbanistica in quanto continua a valere la disciplina di pianificazione generale (e quella della pianificazione attuativa) (T.A.R. Lazio sez. II-bis 19-03-2014 n. 3025).
Similarmente, l’ente locale, dopo la definitiva approvazione del piano regionale delle coste e nelle more dell’adozione dei singoli piani comunali, può continuare ad esercitare le funzioni amministrative in materia di demanio marittimo, tramite il rilascio di nuove concessioni o l’ampliamento di concessioni già assentite: è ipotizzabile, invece, un effetto preclusivo soltanto nel caso in cui la mancata approvazione del piano comunale palesi una lacuna non colmabile mediante il ricorso alla lettura ed all’interpretazione del piano regionale. E’, così, illegittimo
“il diniego del Comune in riferimento ad una richiesta di ampliamento di un’area in concessione a servizio di un albergo se le opere proposte, potendo “stralciare” quelle “eccedenti” (es. chiosco-bar), non siano tali da snaturare ovvero da trasformare l’area
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in concessione in altra tipologia di insediamento (Cons. Stato sez. VI 23-09-2014 n. 4788, Cons. Stato sez. VI 28-01-2014 n. 432, T.A.R. Puglia- Lecce sez. I 18-09-2013 n. 1952 e 22-05-2013 n. 1169)”.
E’ da sottolineare che i piani territoriali paesistici, quali strumenti di disciplina di uso e valorizzazione dei territori assoggettati a vincoli paesaggistici, prevalgono sui piani regolatori generali e sugli altri strumenti urbanistici: così, essi possono
“recare limitazioni di carattere generale ovvero puntuali prescrizioni, con efficacia immediatamente precettiva a carico dei proprietari, quando siano ravvisate ragioni di tutela dei valori paesaggistici di cui i piani stessi devono articolare la disciplina (Cons. Stato sez. VI 23-02-2011 n. 1114)”.
Sul punto, è stata, peraltro, affermata l’irrilevanza, in caso di atti generali e programmatori, della mancata partecipazione dei privati e, quindi, la legittimità della determinazione della P.A. anche in mancanza di istanze e/o di osservazioni, come nel caso di
“adozione di variante al piano spiaggia (T.A.R. Marche- Ancona 03-03-2004 n. 101)”.
In riferimento alla titolarità della proprietà ed agli usi privatistici e pubblicistici e quindi all’eventuale esistenza di un diritto reale e/o di godimento (es. servitù di uso pubblico di una strada con sedime appartenente ad un privato) di un bene, la prova non può essere desunta dall’attuale o recente uso pubblico ma richiede un atto pubblico o privato o l’usucapione ventennale e l’accertamento dell’idoneità del bene (es. della strada) a soddisfare esigenze di carattere pubblico, mediante esame approfondito delle condizioni del bene e della sua collocazione (T.A.R. Sicilia- Palermo sez. II 12-06-2013 n. 1322, TAR Lazio, Roma sez. I 06-8-2009 n. 7932): in tal senso,
“la strada privata a sfondo cieco, cioè che non congiunga altre due strade, non è qualificabile come soggetta ad uso pubblico (T.A.R. Calabria- Reggio Calabria 05-05-2006 n. 712 e Cons. Stato sez. IV 25-11-2013 n. 5596, Cass. civ. n. 8204/2006)”.