LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE DEL TERRITORIO TRA ENTI PUBBLICI E CITTADINI

Cendon / Book

DIRITTO AMMINISTRATIVO

Professional

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

DEL TERRITORIO TRA ENTI PUBBLICI E CITTADINI

PROFILI GIURISPRUDENZIALI

Alessandro Michele Basso

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Cendon / Book

DIRITTO AMMINISTRATIVO Professional

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

DEL TERRITORIO TRA ENTI PUBBLICI E CITTADINI

PROFILI GIURISPRUDENZIALI

Alessandro Michele Basso

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Edizione OTTOBRE 2014

Copyright © MMXIV KEY SRL

VIA PALOMBO 29 03030 VICALVI (FR) P.I./C.F. 02613240601

ISBN 978-88-96791-13-4

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di

adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie

fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

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L'autore

Alessandro Michele Basso è avvocato, giornalista pubblicista, Dottore di Ricerca Interfacoltà Agraria-Giurisprudenza in “uomo-ambiente”, geometra abilitato e guida ufficiale del Parco nazionale del Gargano.

Ha svolto docenze presso Enti di formazione ed Istituti d’istruzione.

Ha pubblicato “L’uomo, la società, il diritto- Manuale di casistica

2006) e “Diritto, economia ed ambiente” (Bastogi, 2008) e numerosi commenti a sentenze con le riviste Diritto e Giurisprudenza agraria, alimentare e dell’ambiente (Tellus editrice), Diritto e Giustizia (Giuffrè), Lo Stato Civile (Sepel editrice), Diritto 24 ore (Il Sole 24 ore), Quotidiano Giuridico, Quotidiano degli enti locali e Quotidiano della Pubblica Amministrazione (Ipsoa-Utet-Cedam-De Agostini).

Autore di varie pubblicazioni anche su www.personaedanno.it, www.altalex.com e www.diritto.it e su altre Riviste, anche elettroniche.

E' autore del capitolo XV “Rapporti tra legge Pinto e mediazione”, in G. FALCO e G. SPINA “La nuova mediazione”, pagg. 515-556, Giuffrè, 2014.

L'opera

Si intende approfondire, alla luce della più recente giurisprudenza in

materia di diritto amministrativo, alcuni degli aspetti relativi ai temi

gius-pubblicistici più frequenti: mediante l’analisi dei profili connessi,

dei risvolti civilistici e delle interrelazioni tra sfera pubblica e privata,

si cerca di fornire una ri-lettura degli argomenti, proponendoli in

chiave pratica.

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INDICE

Presentazione-Prefazione Dott. Cosimo Maria Ferri Pag. 9

Presentazione-Prefazione Dott. Francesco Brugaletta 10

Capitolo Primo IL GOVERNO DEL TERRITORIO

1. La “topografia giuridica” dell’immobile 11

2. La pianificazione territoriale 13

3. Le procedure ed i procedimenti tra ambiente e proprietà 17

1. L’accesso agli atti ed ai documenti della P.A. 21

2. La tutela dell’affidamento 23

3. L’autotutela amministrativa e la tutela giurisdizionale 24

4. La comunicazione di avvio del procedimento ed il preavviso di rigetto 27

5. Le ingiunzioni: l’ordine di demolizione 29

6. L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale e l’acquisizione allo Stato 30

7. Il provvedimento ed il diniego 31

8. Il risarcimento 35

9. Il concetto di costruzione 37

10. L’illecito edilizio e la sanatoria 41

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Presentazione- Prefazione

Il presente volume si fa apprezzare per la chiarezza espositiva e per l'organizzazione degli argomenti trattati i quali si susseguono in un ordine logico-sistematico che ne consente una facile e veloce consultazione.

In particolare, il ricorso a schemi sinottici ed a brevi anticipazioni degli argomenti trattati in apertura di ogni capitolo facilita la lettura e contribuisce a chiarire gli aspetti più importanti della materia.

Degna di nota è, inoltre, la capacità di sintesi dell'Autore il quale è riuscito a compendiare in un testo breve argomenti di non facile trattazione senza, tuttavia, perdere la completezza e l'approfondimento delle tematiche più significative.

Per quanto concerne i contenuti, l'amministrazione del territorio è una materia di grande attualità ed interesse scientifico e pratico, rappresentando il crocevia di interventi da parte della legislazione ordinaria, della giurisprudenza di merito e di legittimità nonché dell'influenza delle fonti comunitarie che ne hanno in parte modificato, se non stravolto, l'impianto originario.

Sotto questo profilo l'opera riesce ad unire un approccio pratico ad un'impostazione scientifica e critica degli istituti e della giurisprudenza analizzata ponendosi come valido strumento sia per l'operatore pratico (magistrato, avvocato etc.) sia per lo studioso che intenda approfondire alcuni aspetti della materia.

Infine, ritengo che questa pubblicazione possa, grazie alla sintesi, consentire di approfondire in modo completo ma veloce le questioni più rilevanti di una materia in continua evoluzione e che fisiologicamente richiede un rapido e continuo aggiornamento.

Cosimo Maria Ferri

Magistrato

Sottosegretario di Stato al Ministero della Giustizia

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Presentazione-Prefazione

Il contesto generale in cui oggi ci troviamo a vivere è sempre più caratterizzato da ritmi che impongono la necessità di un continuo aggiornamento e di una costante revisione delle competenze e conoscenze acquisite.

Ciò è tanto più vero per l’operatore del diritto che si trova a dover fare i conti con un bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche che, lungi dal poter essere cristallizzate in schemi sempre validi, necessitano invece di una grande capacità di cambiamento ed ammodernamento e di una mentalità mobile (si potrebbe dire con Zygmunt Bauman, “liquida”) ed indispensabilmente creativa.

Proprio da tale consapevolezza di base muove questo testo, “La Pubblica

che affronta una materia che assume oggi un ruolo sempre piu’ centrale nella gestione della cosa pubblica.

La difficoltà, spesso anche solo di individuare, oltre che di interpretare, la normativa applicabile alla fattispecie concreta, nel quadro di un panorama di riforme incalzanti ed incisive sotto il profilo normativo, rende sicuramente difficile il cammino di chi si accinge ad affrontare una tematica in cui la rapida evoluzione della disciplina impone quantomeno una rivisitazione degli istituti tradizionali.

Di fronte a questo scenario l’Autore ha compiuto una ricostruzione del quadro unitario della materia, attraverso la disamina delle disposizioni normative applicabili alle fattispecie concrete e l’approfondimento dei singoli istituti giuridici, corredato da ampi riferimenti giurisprudenziali sulle questioni maggiormente dibattute.

Questa opera costituisce un bell’esempio di creatività giuridica, applicata, con chiarezza espositiva e lucidità di analisi, ad uno strumento sicuramente innovativo qual’è l’e-book.

Il testo offre al lettore un indirizzo valutativo ed interpretativo della complessa disciplina della materia, alla luce dei contributi giurisprudenziali, individuando linee di continuità, di evoluzione e di innovazione.

Un’opera “smart” in grado di soddisfare l’esigenza, sempre più avvertita da professionisti, amministratori ed operatori, di disporre di strumenti di analisi e consultazione idonei ad offrire, insieme alla ricostruzione degli istituti di riferimento, le risposte alle innumerevoli questioni applicative che si presentano nell’attività quotidiana.

Buona Lettura.

Francesco Brugaletta

Magistrato del T.A.R. Sicilia-Catania

Fondatore e Direttore della Rivista Giuridica on-line “Diritto & Diritti

www.diritto.it.

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Capitolo Primo

IL GOVERNO DEL TERRITORIO

■ Per “urbanistica”, cui si ricollega il potere di pianificazione, si intende quella disciplina volta non solo all’edificazione dei suoli e, quindi, all’attuazione del diritto di proprietà ma anche alla realizzazione di finalità economico–sociali della comunità locale e, cioè, allo sviluppo complessivo ed armonico del territorio (Cons. Stato sez. quarta 10 maggio 2012 n. 2710).

APPLICAZIONI – La Carta costituzionale disciplina, con un’unica disposizione, il governo del territorio, la tutela della salute e la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali, attribuendoli alla legislazione concorrente Stato-Regioni.

ASPETTI PROCESSUALI, PENALI, AMMINISTRATIVI, TRIBUTARI – L’ente locale è portatore di un interesse qualificato alla tutela del proprio ambiente e territorio ed è, quindi, legittimato ad agire avverso la realizzazione di interventi che, seppur non previsti fisicamente sul proprio comprensorio, siano potenzialmente idonei ad incidervi (Cons. Stato sez. V 31-05-2012 n.

3254 e 26-09-2013 n. 4755).

ULTIMA – La P.A. è tenuta ad adottare misure di cautela coincidenti con l’interesse pubblico diretto ad assicurare la protezione del territorio, delle cose e delle persone (Cons. Stato sez. V 21- 06-2013 n. 3412).

SOMMARIO

1. La “topografia giuridica” dell’immobile 2. La pianificazione territoriale 3. Le procedure ed i procedimenti tra ambiente e proprietà

1. La “topografia giuridica” dell’immobile

Legislazione: artt. 2, 24, 42 e 97 Cost.- 822, 832, 950, 2697 e 2932 c.c.- 32 c.n.- legge 24-03-1989 n. 122- legge 07-08-1990 n. 241 - legge 11-02-2005 n. 15.

L’individuazione del bene è fondamentale per l’accertamento della titolarità dei relativi diritti e, quindi, in caso di trasferimento della proprietà ovvero nelle obbligazioni (es. compravendita, permuta etc.) e, più in generale, in tutti i rapporti aventi ad oggetto una res. Così, è richiesta l’identificazione catastale

“al fine di consentire la trascrizione e, quindi, rendere l'atto opponibile ai terzi in caso di conflitto tra più acquirenti del medesimo immobile (Cass. sez. II civ. 11-08-2005 n. 16853)”.

Le mappe catastali, in particolare, rappresentano mezzi di prova dotati di sufficiente grado di attendibilità: tuttavia, in caso di differenza tra le risultanze catastali e l’effettiva consistenza dei beni immobili al momento del trasferimento,

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“in mancanza di provvedimento edilizio o di successiva regolarizzazione, e qualora il promittente venditore non abbia provveduto alla presentazione di apposita dichiarazione sostitutiva di notorietà, non può pronunciarsi una sentenza sostitutiva dell’obbligo di concludere il contratto definitivo di compravendita di immobile (App. Roma Sez. I 23-11-2009)”.

In caso di obiettiva incertezza in ordine ai confini del demanio marittimo (T.A.R. Sicilia-Palermo Sez. I 14-10-2004 n. 2273 e n. 2281 e 03-02-2005 n. 131 e n. 133), le determinazioni/emergenze catastali possono essere poste a base dell’attività di polizia demaniale marittima (T.A.R. Sicilia- Palermo Sez. I 10- 04-2002 n. 947) e costituire idoneo supporto istruttorio per individuare casi di illegittima occupazione dei beni demaniali. Tuttavia, ad es. in caso di

“contestazioni dei confini effettuate sulla base dei titoli di acquisto o delle sentenze (giudiziarie), obsolescenza delle mappe catastali a fronte dell’avvenuta antropizzazione del territorio o dell’assetto mutevole delle coste originato dalla continua azione dei marosi e delle correnti (T.A.R. Calabria- Catanzaro Sez. II 20-06-2005 n. 1116), contraddittorietà delle risultanze catastali (T.A.R. Calabria- Catanzaro sez. II 04-06-2007 n. 675)”,

la determinazione catastale non è sufficiente, ex se, ad attribuire natura demaniale ad un'area (T.A.R.

Sicilia- Palermo sez. I 10-04-2002 n. 947 e 10-04-2002 n. 947 e sez. II 14-06-2010 n. 7655) e non è equiparabile alla determinazione a seguito di apposito procedimento di delimitazione: così, il relativo procedimento deve essere avviato quando ciò sia necessario al fine di preservare il patrimonio pubblico (T.A.R. Sicilia- Palermo sez. III 14-07-2009 n. 1292) e d’ufficio (Cons. Stato sez. VI 16-02-1979 n. 80, T.A.R. Sicilia- Palermo sez. II 28-06-1996 n. 942 e 20-02-2004 n. 345) ed, anche se ha carattere ricognitivo e non costitutivo della demanialità (Cass. sez. III pen. 29-04-2004 n. 20124), è presupposto indispensabile per il legittimo esercizio dei poteri di polizia demaniale marittima nonchè della relativa ingiunzione di sgombero (T.A.R. Calabria-Catanzaro Sez. I 14-07-2003 n. 2315 e sez. II 7-03-2003 n. 544 e 13-11-2006 n. 1313, T.A.R. Calabria-Reggio Calabria 04-07-2002 n. 633).

Si parla, quindi, di demanio pubblico necessario (Cass. Sez. Un. 03-05-1971 n. 1272), di formale inalienabilità ed impignorabilità dei beni demaniali e di demanialità connessa all’utilizzabilità ad uso pubblico marittimo (Cons. Stato sez. VI 27-03-2003 n. 1601, T.A.R. Liguria sez. I 29-06-1998 n. 309 e Cons. Stato sez. VI 03-03-2004 n. 1047).

Sul punto, va ricordato che la demanialità è una qualità del territorio derivante direttamente dalla legge e la P.A. può rinunciarvi soltanto attraverso l'apposito procedimento di sdemanializzazione (Cons. Stato sez.

VI n. 1566/2010): quindi, non è consentita qualsiasi forma di sdemanializzazione tacita (Cass. sez. III pen.

31-05-2002 n. 21386), ipotizzabile invece esclusivamente in caso di comportamenti univoci e concludenti (T.A.R. Emilia Romagna n. 42/1996 e Cons. Stato sez. V 12-04-2007 n. 1701) ed incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene all'uso pubblico ovvero in caso di circostanze tali da rendere non configurabile un'ipotesi diversa dalla definitiva rinuncia al ripristino della funzione pubblica del bene (T.A.R. Campania- Napoli sez. III n. 4196/2013, Cons. Stato sez. V n. 1701/2007) mentre non basta la sola inerzia, seppur prolungata, della P.A. (Cons. Stato sez. IV 03-10-2014 n. 4941, TA.R. Emilia Romagna- Bologna Sez. II n. 1287/2008).

Per la ridemanializzazione di determinate aree, peraltro, la P.A. deve provare il fatto nuovo che l’ha determinata, compresa l'attuale, effettiva destinazione delle aree in contestazione alla pubblica funzione (Cass. sez. I civ. 21-04-1999 n. 3950).

Va, quindi, tenuto presente che l'indicazione dei confini, consistente nella descrizione dell'intero perimetro, nella specificazione della superficie e nella dettagliata descrizione della composizione, della materiale consistenza e della collocazione dell'unità immobiliare nell'ambito di un più vasto complesso, prevale sulle altre risultanze probatorie e sui dati catastali:

“il dato letterale, se formulato in modo chiaro, prevale, cioè, sul segno grafico e ciò in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di rilascio del provvedimento edilizio e quanto rappresentato graficamente nella tavola progettuale (Cons. Stato sez. IV 22-03-2012 n. 1644)”.

Il ricorso ai dati catastali ha, quindi, carattere meramente sussidiario, essendo ammesso unicamente nell'ipotesi di indicazioni inadeguate o imprecise in ordine ai confini (Cass. sez. II civ. 19-11-2004 n.

21885).

“Onde interpretare la volontà negoziale in un contratto di trasferimento di bene immobile, in caso di configurazione di dati contrattuali confliggenti con il tipo di frazionamento e la planimetria catastale riferiti dalle parti, va esaminato complessivamente

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il contratto stesso, valorizzando adeguatamente anche le risultanze planimetriche formanti parte integrante del rogito di provenienza (Cass. civ. 03-03-2014 n. 4934)”.

E’ da notare, poi, che le prescrizioni normative dello strumento urbanistico, in caso di contrasto con le indicazioni grafiche di uno strumento urbanistico, prevalgono su queste ultime (Cons. Stato sez. IV 18-04- 2013 n. 2158).

Il bene principale può anche essere legato ad un altro bene (“pertinenza”) se sussista un oggettivo nesso materiale, funzionale e strumentale e se il secondo bene sia di dimensioni modeste e ridotte (Cons. Stato, sez. IV 15-01-2013 n. 211 e 26-03-2013 n. 1709), risulti privo di autonoma destinazione ed esaurisca la sua destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale (Cons. Stato Sez. IV 10-05-2012 n.

2723 e 18-10-2010 n. 7549) così da non incidere sul carico urbanistico (Cons. Stato sez. IV 31-03-2010 n.

1842): la consistenza dell'opera non deve essere, cioè, tale da alterare in modo significativo l'assetto del territorio (T.A.R. Campania- Napoli sez. II 26-09-2008 n. 11309 e sez. V n. 5828/2000). E’ il caso dei

“parcheggi interrati a servizio delle singole unità immobiliari, realizzabili peraltro anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti (Cons. Stato Sez. VI 30-05-2014 n. 2821) ed, in quanto espressamente individuati quali opere di urbanizzazione, non sono sottoposti al contributo di costruzione (Cons. Stato Sez. IV 28-11-2012 n. 6033, T.A.R. Bologna Sez. II 16-04-2010 n. 3533)”.

Non sono, invece, pertinenziali, con conseguente assoggettamento al rilascio del relativo provvedimento amministrativo (es. permesso di costruire), gli interventi edilizi che, pur legati da un vincolo di servizio al bene principale, non siano coessenziali ma ulteriori ad esso, in quanto suscettibili di un utilizzo in modo autonomo e separato e poiché occupino aree e volumi diversi (T.A.R. Basilicata 29-11-2008 n. 915), indipendentemente dal vincolo di servizio o d'ornamento nei riguardi della res principalis (Cons. Stato Sez. IV 20-02-2013 n. 1059).

2. La pianificazione territoriale

Legislazione: artt. 2, 5, 24, 42, 97 e 117 Cost.- 832, 873, 875, 2935 c.c. - 38 c.n. – art. 28 l. 17-08-1942 n. 1150- art.

8 l. 06-08-1967 n. 765- art. 27 l. 22-10-1971 n. 865 – legge 07-08-1990 n. 241 – l. 26-10-1995 n. 447- d.lgs 31-03- 1998 n. 112- l.cost. 18-10-2001 n. 3.

In primis, va ricordato che l’ordinamento costituzionale ripartisce, in materie, tra Stato e Regioni la potestà legislativa e, quindi, le relative competenze: così, ad es., spetta allo Stato

“la materia dell’ordinamento civile, in cui vi rientra la battigia in quanto parte del demanio marittimo (Corte Cost. 22-07-2011 n. 235)”;

alla Regione

“stabilire l’inedificabilità assoluta e, quindi, l’insanabilità di un manufatto realizzato all’interno della fascia di rispetto, a nulla valendo la previsione di piani finalizzati al recupero degli insediamenti abusivi (T.A.R. Puglia- Bari sez. II 05-01-2011 n. 10) nonché stabilire un vincolo di inedificabilità con natura tendenzialmente assoluta benché temporanea (Cons. Stato Sez. V 15-11- 1999 n. 1914, T.A.R. Puglia- Bari Sez. III 02-02-2006 n. 309, T.A.R. Puglia-Lecce Sez. I 23-06-2005 n. 3492) ed, al tempo stesso, prevedere eccezioni (T.A.R. Puglia- Bari sez. II 17-12-2009 n. 3239): sarebbe, invece, illegittima la norma regionale che consenta l’adozione di un provvedimento contra legem, come in caso di “rinnovo automatico della concessione (Corte Cost. n.

180 del 2010 e n. 1 del 2008, 01-07-2010 n. 233)”;

al Comune territoriale

“la competenza in materia di concessione di beni demaniali marittimi, anche portuali (Corte Cost. 10-03-2006 n. 89, 19-10- 2007 n. 344, Cons. Stato Sez. VI 21-09-2010 n. 7012), ritenuta esclusa invece riguardo ad un’istanza di rilascio di autorizzazione all’estrazione di sabbia dal fondo marino in area di mare territoriale allo scopo di utilizzarla per il ripascimento costiero e per altri usi civili (T.A.R. Abruzzo- Pescara sez. I 26-03-2010 n. 209)”;

all’Autorità marittima

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“l’autorizzazione, in pendenza del procedimento di concessione, all’anticipata occupazione di area demaniale nonché all’uso di beni portuali ed all’esecuzione di opere all’uopo necessarie, alle condizioni da stabilirsi nel definitivo atto di concessione (T.A.R.

Puglia- Lecce sez. I 12-05-2011 n. 833)”.

La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale: non sussiste, quindi, a carico della P.A., alcun onere di motivare specificamente le scelte riguardanti le singole zone, effettuate con lo strumento di pianificazione territoriale, potendo limitarsi a richiamare i criteri generali come risultanti dall’apposita relazione di accompagnamento al piano (Cons. Stato sez. IV 07-04-2008 n.

1476, 13-03-2008 n. 1095 e 27-12-2007 n. 6686), tranne quando si sospetti di arbitrarietà o disparità di trattamento o quando:

“il soggetto interessato dall’atto di pianificazione versi in posizioni di particolare affidamento derivanti da una convenzione di lottizzazione o da una sentenza di annullamento di un provvedimento di diniego al rilascio di titolo edilizio nonché quando la P.A. intenda imprimere destinazione agricola ad un lotto intercluso da fondi legittimamente edificati (Cons. Stato sez. IV 1-10- 2004 n. 6401 e 4-03-2003 n. 1197)”.

Anche la variante, allo strumento urbanistico generale, di reiterazione dei vincoli urbanistici a contenuto espropriativo non richiede una motivazione specifica, essendo sufficiente evidenziare la sussistenza dell’attualità e della persistenza delle esigenze urbanistiche ovvero i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione del piano.

Ugualmente non sussiste, per la P.A., alcun onere di fornire un’approfondita motivazione ed una specifica ed analitica confutazione delle osservazioni presentate dal privato nel procedimento di approvazione dello strumento urbanistico, in caso di rigetto delle stesse in quanto aventi natura di mero apporto collaborativo: è, infatti, sufficiente, per la P.A., dimostrare, in sede di controdeduzioni anche se sintetiche, di avere esaminato e ragionevolmente valutato le stesse osservazioni come contrastanti con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione dello strumento urbanistico (T.A.R.

Emilia-Romagna- Bologna sez. I 21-03-2014 n. 314).

Non sussiste, inoltre, un onere di specifica motivazione in caso di sovradimensionamento degli standard se lo scostamento dai minimi legali risulti contenuto: la motivazione deve riferirsi comunque, se invece lo scostamento sia notevole, esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree (Cons. Stato sez. IV n. 133/2011, 09-12-2010 n.

8682, 13-10-2010 n. 7492 e 12-05-2010 n. 2843).

Le scelte urbanistiche, in quanto apprezzamenti di merito, rientrano, infatti, nel potere ampiamente discrezionale della P.A. (T.A.R. Lazio- Roma sez. II 29-01-2008 n. 701) e sfuggono al sindacato del giudice amministrativo, se non nei ristretti limiti in cui esse siano inficiate da errori di fatto abnormi ovvero da manifesta irragionevolezza (Cons. Stato sez. IV 27-07-2011 n.4505, 9-07-2002 n. 3817 e 6-02- 2002 n. 664, T.A.R. Toscana- Firenze sez. III 22-07-2014 n. 1313), arbitrarietà e/o travisamento dei fatti (Cons. Stato sez. VI 13-02-2013 n. 893, Cons. Stato sez. IV 4-03-2003 n. 1191). Così,

“la valutazione, in sede di previsioni di zona dello strumento urbanistico, dell'idoneità delle aree a soddisfare specifici interessi urbanistici non determina alcun vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (T.A.R. Toscana sez. I 05-05-2014 n. 698): l’aspettativa generica del privato alla non reformatio in peius delle destinazioni di zona è, infatti, cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (Cons. Stato sez. IV 4-03-2003 n. 1191, T.A.R. Toscana sez. I 12-06-2012 n. 1143)”.

Il potere di pianificazione urbanistica non è, comunque, sottratto al sindacato giurisdizionale, dovendo la P.A. fornire una motivazione, sia pure di carattere generale, degli obiettivi che essa, attraverso lo strumento di pianificazione, intende perseguire e, quindi, della coerenza delle scelte in concreto effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti (Cons. Stato 20-02-2014 n. 793 e sez. IV 10-05-2012 n. 2710).

La P.A. deve, invece, motivare puntualmente le nuove scelte urbanistiche soltanto se incidano su aspettative qualificate del privato come quelle derivanti dalla

“stipulazione di una convenzione di lottizzazione (Cons. Stato sez. IV 12-02-2013 n. 845, 3-11-2008 n. 5478, Tar Lazio- Roma, sez. II 29-01-2008 n. 701, Cons. Stato sez. IV 4-03-2003 n. 1191, T.A.R. Calabria- Catanzaro sez. I 01-08-2014 n. 1326, Cons.

Stato sez. IV 8-06-2007 n. 3025)”:

le convenzioni di lottizzazione sono, infatti, vincolanti anche nei confronti del Comune, in quanto sono il risultato di un apposito accordo sulle modalità per la realizzazione delle opere di urbanizzazione

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primaria e secondaria necessarie ai fini dell’insediamento abitativo che ricadono, dunque, sulla parte privata a fronte della rinuncia a percepire gli oneri di urbanizzazione (T.A.R. Lombardia- Milano sez. II 23-07-2014 n. 1997), ma non privano l’ente del potere di rifiutare il rilascio del titolo edilizio se esercitato nell’ambito del potere autoritativo di revocare o modificare il piano o lo strumento urbanistico primario (Cass. sez. un. civ. 6-04-1983 n. 2433).

In altri termini, è richiesta una motivazione specifica in caso di modifica, da parte dello strumento urbanistico generale, della destinazione di un’area, incidente sfavorevolmente sull’affidamento nutrito dai titolari di lottizzazioni approvate e convenzionate (Cons. Stato sez. IV 19-02-2010 n. 1004 e nn.

6600/2008 e 1650/2009).

Il Comune conserva, quindi, il potere di modificare gli strumenti pianificatori mediante tale particolare onere di motivazione (TAR Lombardia-Milano sez. II 27-01-2012 n. 297): così, sarebbe legittima

“l’apposizione di un termine alle previsioni di una variante di piano regolatore in attesa dell’elaborazione di una futura variante generale (Cons. Stato sez. IV 13-10-2010 n. 7478)”.

E’ da sottolineare che la convenzione di lottizzazione perfeziona il piano di lottizzazione (efficace per dieci anni, come il piano particolareggiato) ed è inquadrabile tra gli accordi sostitutivi di provvedimento (Cons. Stato sez. IV 8-07-2013 n. 3597, 21-01-2013 n. 324, 22-01-2010 n. 214) nell’esercizio dell’autonomia negoziale civilistica (Cons. Stato sez. IV 22-01-2013, n. 351, 01-04-2011 n. 2040 e 28-07- 2005 n. 4015 e sez. V 10-01-2003 n. 33), cui resta subordinato anche il rilascio dei titoli abilitativi necessari per la realizzazione delle opere (T.A.R. Puglia- Lecce sez. III 05-08-2014 n. 2133): tale rilascio, peraltro, è meramente subordinato all’impegno della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessi e non, quindi, all’effettiva e concreta realizzazione di quest’ultime (Cons. Stato sez. IV 26-08-2014 n. 4278).

La P.A., peraltro, può chiedere l’esecuzione in forma specifica delle obbligazioni poste in convenzione di lottizzazione entro il termine prescrizionale di dieci anni, a pena di inefficacia delle previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione (Cons. Stato Sez. IV 4-12-2007 n. 6170, TAR Campania- Salerno sez. II 19-02-2014 n. 429) e può, altresì, imprimere alle aree anche una destinazione diversa da quella convenzionale (T.A.R. Toscana- Firenze sez. I 17-11-2011 n. 1737, T.A.R. Lombardia- Brescia sez. I 10-04-2006 n. 374): l’assetto urbanistico dell’area resta, comunque, quello definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione finchè tale potere non venga esercitato (Cons. Stato sez. IV 19-02-2007 n. 851).

E’ stata affermata la giurisdizione amministrativa esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi del provvedimento conclusi dalla P.A. (Cass. sez. un.

civ. 20-11-2007 n. 24009):

“spetterebbe, invece, al giudice ordinario la controversia in tema di escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme pattuite in una convenzione di lottizzazione, avendo la P.A. agito nell'ambito di un rapporto privatistico e senza esercitare, anche soltanto mediatamente, pubblici poteri (Cass. sez. un., civ. 23-02-2010 n. 4319 e 30-03-2009 n. 7573)”.

Sul punto, va sottolineato che il giudicato formatosi su una statuizione demolitoria comporta la restituzione, alla P.A., della potestà di provvedere al fine della ri-edizione (rinnovo) del procedimento e di una rideterminazione conformativa ad hoc (Cons. Stato sez. IV 25-03-2014 n. 1457, T.A.R. Toscana- Firenze sez. I 01-04-2014 n. 631, Cons. Stato Ad. Plen. 24-05-2007 n. 8).

Nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione nonché rispetto ad atti aventi natura urbanistica come il piano di lottizzazione, sono applicabili misure di salvaguardia a tutela degli obiettivi generali della programmazione urbanistica generale: così,

“l’attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente e possono essere rilasciati esclusivamente titoli edilizi non contrastanti con le previsioni del nuovo piano, in attesa di approvazione (T.A.R. Campania- Napoli sez. II 19-12-2013 n. 5871)”.

Segnatamente, le misure di salvaguardia riguardano l’intera attività pianificatoria e non sono limitate all’attività edilizia in senso stretto (Cons. Stato sez.VI 20-11-1986 n. 865 ed Ad. Plen. 07-04-2008 n. 2):

sono, quindi, applicabili anche alle domande di autorizzazione alla lottizzazione (T.A.R. Toscana 10-10- 1984 n. 1206), a condizione che siano analiticamente descritte le difformità del progetto del piano di

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lottizzazione rispetto alle previsioni dello strumento urbanistico adottato (T.A.R. Abruzzo- Pescara 22-04- 1996 n. 329).

Anche le richieste di interventi realizzabili senza alcun titolo abilitativo devono, comunque, essere conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico- edilizia vigente (Cons. Stato sez. IV 09-10-2012 n. 5257).

Lo strumento urbanistico impone, per ogni determinata zona, la pianificazione di dettaglio (Cons. Stato sez. IV 22-05-2006 n. 3001) e può legittimamente disciplinare l'assetto territoriale anche della fascia costiera costituente il demanio marittimo (Cons. Stato sez. VI 02-03-1999 n. 242).

In particolare, il piano attuativo (particolareggiato o di lottizzazione) è necessario in caso di destinazione edilizia di aree non ancora utilizzate a tal fine e che richiedano, per il loro armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria volte a soddisfare le esigenze della collettività (Cons. Stato 04-12-2007 n. 6171), quindi in termini di approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche (T.A.R.

Campania sez. VIII 12-06-2014 n. 3272 e sez. V 03-03-2004 n. 1013).

Lo strumento attuativo è derogabile esclusivamente quando non sia più oggettivamente necessario, essendo stato cioè pienamente raggiunto il risultato cui lo stesso strumento era (ed è) finalizzato (T.A.R.

Puglia- Lecce sez. III 03-09-2014 n. 2247).

La P.A. disciplina gli ulteriori usi del territorio e, quindi, del suolo, ad es., mediante l’approvazione del P.I.P.,

“comportando dichiarazione di pubblica utilità delle opere (T.A.R. Puglia- Bari n. 2836/2010), al fine dell’espansione industriale, ed imponendo alle aree ricomprese un vincolo decennale preordinato all'espropriazione (T.A.R. Campania - Napoli, n.

17479/2010, T.A.R. Campania- Salerno n. 1553/2010)”,

mediante la destinazione a zona agricola

“al fine di valorizzare l’attività agricola vera e propria e garantire ai cittadini l’equilibrio delle condizioni di vivibilità mediante una sorta di compensazione degli effetti dell’espansione dell'aggregato urbano (Cons. Stato sez. VI 05-04-2013 n. 1882) nell’ottica del contenimento del consumo di suolo (T.A.R. Sicilia Palermo sez. I 05-07-2012 n. 1407) e ciò pur non possedendo l’area effettiva destinazione agricola e, persino, rispondendo anche ad esigenze diverse da quella di assicurare l’esercizio di attività agricola sul suolo stesso (T.A.R. Milano sez. II 29-07-2014 n. 2149)”,

mediante il piano di zonizzazione acustica, atto di natura generale a contenuto normativo,

“recante i diversi indici di tollerabilità dei rumori per ciascuna zona (T.A.R. Lombardia- Brescia n. 837/2012, T.A.R.

Lombardia- Milano n. 751/2005, T.A.R. Lombardia- Brescia n. 348/2008, T.A.R. Campania- Salerno n. 745 e n. 746/2003, Cons.

Stato n. 9301/2009)”,

mediante il piano demaniale marittimo (regionale e comunale-particolareggiato in attuazione del piano urbanistico), relativamente all’utilizzazione delle aree del demanio marittimo,

mediante appositi regolamenti, ad es.

“onde derogare il criterio della prevenzione nelle distanze tra costruzioni (Cass. sez. II civ. 15-09-2014 n. 19408, Cass. n.

13286/2000 e Cass. n. 22896/2007)”.

Va precisato che le aree provviste di strumento urbanistico generale ed all'interno del piano particolareggiato decaduto non restano prive di regolamentazione urbanistica in quanto continua a valere la disciplina di pianificazione generale (e quella della pianificazione attuativa) (T.A.R. Lazio sez. II-bis 19-03-2014 n. 3025).

Similarmente, l’ente locale, dopo la definitiva approvazione del piano regionale delle coste e nelle more dell’adozione dei singoli piani comunali, può continuare ad esercitare le funzioni amministrative in materia di demanio marittimo, tramite il rilascio di nuove concessioni o l’ampliamento di concessioni già assentite: è ipotizzabile, invece, un effetto preclusivo soltanto nel caso in cui la mancata approvazione del piano comunale palesi una lacuna non colmabile mediante il ricorso alla lettura ed all’interpretazione del piano regionale. E’, così, illegittimo

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in concessione in altra tipologia di insediamento (Cons. Stato sez. VI 23-09-2014 n. 4788, Cons. Stato sez. VI 28-01-2014 n. 432, T.A.R. Puglia- Lecce sez. I 18-09-2013 n. 1952 e 22-05-2013 n. 1169)”.

“recare limitazioni di carattere generale ovvero puntuali prescrizioni, con efficacia immediatamente precettiva a carico dei proprietari, quando siano ravvisate ragioni di tutela dei valori paesaggistici di cui i piani stessi devono articolare la disciplina (Cons. Stato sez. VI 23-02-2011 n. 1114)”.

Sul punto, è stata, peraltro, affermata l’irrilevanza, in caso di atti generali e programmatori, della mancata partecipazione dei privati e, quindi, la legittimità della determinazione della P.A. anche in mancanza di istanze e/o di osservazioni, come nel caso di

“adozione di variante al piano spiaggia (T.A.R. Marche- Ancona 03-03-2004 n. 101)”.

In riferimento alla titolarità della proprietà ed agli usi privatistici e pubblicistici e quindi all’eventuale esistenza di un diritto reale e/o di godimento (es. servitù di uso pubblico di una strada con sedime appartenente ad un privato) di un bene, la prova non può essere desunta dall’attuale o recente uso pubblico ma richiede un atto pubblico o privato o l’usucapione ventennale e l’accertamento dell’idoneità del bene (es. della strada) a soddisfare esigenze di carattere pubblico, mediante esame approfondito delle condizioni del bene e della sua collocazione (T.A.R. Sicilia- Palermo sez. II 12-06-2013 n. 1322, TAR Lazio, Roma sez. I 06-8-2009 n. 7932): in tal senso,

“la strada privata a sfondo cieco, cioè che non congiunga altre due strade, non è qualificabile come soggetta ad uso pubblico (T.A.R. Calabria- Reggio Calabria 05-05-2006 n. 712 e Cons. Stato sez. IV 25-11-2013 n. 5596, Cass. civ. n. 8204/2006)”.

3. Le procedure ed i procedimenti tra ambiente e proprietà

Legislazione: artt. 2, 5, 24, 97 e 117 Cost.- 873 e 875 c.c. - legge 07-08-1990 n. 241 – art. 22 D.P.R. 08-06- 2001 n. 327- l. 01-08-2003 n. 212- d.lgs 22-01-2004 n. 42- d.lgs 03-04-2006 n. 152.

Il comportamento della P.A. deve ispirarsi a vari principi e criteri pubblicistici, di rilevanza anche privatistica, i quali, quindi, determinano (la legittimità del)l’azione e (del)la non-azione amministrativa.

Il principio di precauzione, ad es., obbliga la P.A. competente ad adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire rischi potenziali per la sanità pubblica, la sicurezza e l’ambiente (Cons. Stato sez. IV 6- 05-2013 n. 2446): tale principio non richiede, però, l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che la P.A. si prefigge di eliminare o ridurre (Cons. Stato, Sez. V, 27-12-2013 n. 6250). Così,

“quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (T.A.R. Piemonte- Torino Sez. I 12 -07-2013 n. 876)”.

Sul punto, va notato che le valutazioni espresse dalla P.A. in materia ambientale costituiscono manifestazione di discrezionalità tecnica non sindacabile in sede giurisdizionale se non a fronte di vizi macroscopici (T.A.R. Lazio- Roma sez. I 15-07-2013 n. 6997, Cons. Stato Sez. VI 11-02-2004 n. 458).

Pertanto, piani e programmi sono sottoposti, anteriormente alla loro elaborazione ed adozione, a valutazione ambientale strategica in termini di compatibilità ambientale (Cons. Stato Sez. IV 06-05-2013 n. 2446, 13-11-2012 n. 5715, 06-08-2013 n. 4151), con la possibilità astratta di disporre soluzioni alternative per la localizzazione degli insediamenti (T.A.R. Liguria sez. I 26-02-2014 n. 359): essendo quindi una valutazione che avviene nel piano, spetta al privato specificare quali iniziative incidenti sull’ambiente siano state eventualmente sottratte alla v.a.s. e correlarle al proprio specifico interesse (T.A.R. Milano sez. II 31-07-2014 n. 2180) nonché quale concreta lesione alla (sua) proprietà sia derivata dall’inosservanza delle norme sul procedimento e ciò non può, invece, tradursi in un generico interesse ad

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un nuovo esercizio del potere pianificatorio della P.A. (Cons. Stato sez. IV 21-08-2013 n. 4200 e 4201, T.A.R. Lombardia-Milano Sez. II 11-07-2012 n. 1955).

Rispetto al singolo intervento proposto, è invece prevista la procedura di verifica dell’assoggettabilità a v.i.a. al fine di valutare se possa anticipatamente prevedersi un impatto significativo e negativo sull’ambiente, tale da richiedere la v.i.a. (T.A.R. Abruzzo-L'Aquila 18-02-2013 n. 158, T.A.R. Sardegna sez. II 30-03-2010 n. 412 e T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 9-04-2013 n. 233): trattasi di un vero e proprio subprocedimento autonomo di screening, caratterizzato dalla partecipazione dei soggetti interessati e destinato a concludersi con un atto, soggetto a pubblicazione, avente natura provvedimentale (T.A.R.

Liguria sez. I 25-02-2013 n. 363, e T.A.R. Lombardia-Milano sez. IV 15-03-2013 n. 713), sindacabile in sede amministrativa in caso di manifesta illogicità ed incongruità, travisamento dei fatti o macroscopici difetti (omissione, inadeguatezza) di istruttoria e quindi di sconfinamento del potere discrezionale della P.A. (Cons. Stato sez. VI 11-02-2004 n. 458 e sez. V 27-03-2013 n. 1783, T.A.R. Lombardia- Milano sez.

III 8-03-2013 n. 627, T.A.R. Umbria 7-11-2013 n. 515, T.A.R. Lazio- Roma sez. I 15-07-2013 n. 6997, T.A.R. Puglia- Lecce sez. I 24-07-2013 n. 1746) o di mancanza di idonea motivazione dell’atto (T.A.R.

Marche 9-01-2014 n. 31, T.A.R. Abruzzo- L’Aquila 18-02-2013 n. 158 e T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 9- 04-2013 n. 227).

L’atto assunto, onde essere non irragionevole e conforme ai principi di precauzione e prevenzione, deve, quindi, contenere una precisa valutazione sui margini di rischio riscontrati e non eliminabili, sulle osservazioni presentate e sulle controdeduzioni di carattere tecnico-scientifico acquisite nel corso del procedimento (T.A.R. Abruzzo-Pescara sez. I 22-05-2014 n. 229 e 31-07-2014 n. 368, TAR Puglia- Bari n. 1363/2013).

E’ da sottolineare che la positiva v.i.a non è idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull'intervento, e quindi non è lesiva e dunque non impugnabile, ravvisabile invece soltanto nel rilascio dell'autorizzazione conclusiva e la mancata impugnazione di quest’ultima rende il privato carente di interesse al ricorso anche avverso la stessa v.i.a. (Cons. Stato sez. IV 22-11-2006 n. 6831 e Cons. Stato sez. VI n. 2696/2002):

quindi, l'autorizzazione potrebbe essere negata anche in ipotesi di v.i.a. favorevole cosi come in caso di v.i.a. negativa non è automatico il diniego di autorizzazione se la stessa valutazione sia superabile con determinate procedure e con adeguata motivazione.

A tutela del territorio, altresì, la P.A. può

“estendere un vincolo archeologico ad intere aree in cui siano disseminati ruderi archeologici particolarmente importanti e costituenti un complesso unitario e inscindibile, tale da rendere indispensabile il sacrificio totale degli interessi dei proprietari e senza possibilità di adottare soluzioni meno radicali e ciò sia proporzionato rispetto alla finalità di pubblico interesse (Cons. Stato sez. VI 04-09-2014 n. 4505): l’effettiva esistenza delle cose da tutelare può essere dimostrata anche per presunzione ed è irrilevante che i materiali oggetto di tutela siano stati portati alla luce o siano ancora interrati (Cons. Stato Sez. VI 01-03-2005 n.

805, Cons. Stato Sez. VI 25-09-2005 n. 5069)”

nonché

“

“vincolo a tutela di una pluralità di monumenti ed inerenti quindi una pluralità di interessi, con divieto di realizzazione di nuove opere a mare che possano alterare la visuale prospettica da mare dei monumenti e con possibilità di effettuare soltanto manutenzione ordinaria e straordinaria degli interventi realizzabili sugli immobili già presenti sulla parte di costa prospiciente lo specchio d’acqua (Cons. Stato sez. VI 20-10-2014 n. 5163)”.

Sul punto, è da notare che non sono indennizzabili i vincoli, come quelli urbanistici di tipo conformativo e paesistici, posti a carico di intere categorie di beni mentre è illegittima, in assenza di previsione di indennizzo (Cons. Stato ad. plen. 22-12-1999 n. 24), l’indefinita reiterazione amministrativa o anche la proroga legislativa sine die, ripetuta o irragionevole di vincoli urbanistici decaduti preordinati all’espropriazione o sostanzialmente espropriativi (Corte Cost. 20-05-1999 n. 179).

Va sottolineato, inoltre, che le prescrizioni contenute nei piani paesistici possono trasformare il vincolo relativo di inedificabilità derivante dall’assoggettamento di determinate aree al regime di tutela

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paesaggistica in un vincolo assoluto, introducendo una disciplina di immodificabilità per zone o per categorie di opere reputate comunque incompatibili con i valori protetti (Cons. Stato sez. VI 02-03-2011 n. 1300).

Le autorizzazioni per immobili realizzati prima dell’imposizione del vincolo non condizionano, peraltro, i successivi interventi di tutela (Cons. Giust. Amm. Sicilia 28-09-1998 n. 572).

E’ stata, peraltro, prevista l’alienazione di aree appartenenti al patrimonio ed al demanio dello Stato, escluso il demanio marittimo e le aree sottoposte a tutela culturale-ambientale, che risultino interessate dallo sconfinamento di opere eseguite su fondi attigui di proprietà altrui, in forza di titoli legittimanti.

Mediante l’espropriazione per pubblica utilità, invece, la P.A. consegue, coattivamente, l’acquisto della proprietà privata.

Anche tale azione d’imperio ed ex officio deve essere conforme a determinate norme procedurali e formali, oltrechè sostanziali, onde raggiungere un equilibrio tra condotte e tra soggetti attivi e passivi, ad es. in ambito di modalità di comunicazione,

“l’avviso di deposito degli atti relativi al procedimento di espropriazione deve essere diretto a coloro che risultino proprietari del terreno sulla base delle risultanze catastali (Cons. Stato Sez. IV 28-02-2002 n. 1200, Cons. Stato sez. V 10-07-2000 n. 3850, sez.

IV 22-05-2000 n. 2940 e 18-05-1998 n. 822): peraltro, l’omissione ovvero l’irritualità della notifica del decreto di occupazione d'urgenza di un'area privata, essendo la notifica soltanto un forma qualificata di comunicazione del procedimento, può incidere esclusivamente sulla decorrenza del termine per l'impugnazione del predetto decreto e non anche sulla sua legittimità (T.A.R.

Campania- Salerno Sez. II 07-11-2011 n. 1763, T.A.R. Puglia- Lecce Sez. I 23-10-2009 n. 2334)”;

di tipologia di occupazione,

“qualora l'avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza, può essere emanato senza particolari indagini e formalità un decreto motivato che determini in via provvisoria l'indennità di espropriazione e che disponga anche l'occupazione anticipata dei beni immobili necessari: non è richiesto, peraltro, il carattere eccezionale della procedura accelerata, un aggravio nella motivazione ed una specifica dichiarazione che attesti la necessità dell'immediata immissione nel possesso (T.A.R. Brescia Sez. I, 22-09-2010 n. 3557, T.A.R. Catanzaro sez. I n. 214/2014)”;

di ristoro economico,

“la determinazione dell'indennità provvisoria è requisito di legittimità del decreto di esproprio, non anche del decreto di occupazione e del provvedimento di approvazione del progetto (Cons. Stato Sez. IV 19-06-2006 n. 3617): contrasta, invece, con la normativa comunitaria l’indennizzo irrisorio (C.E.D.U. sez. II 28-01-2014 n. 1780) così come la condanna puramente risarcitoria della P.A. in presenza di un'occupazione illegittima (T.A.R. Calabria sez. II 15-05-2014 n. 726)”;

di conclusione del procedimento,

“in mancanza di tempestiva adozione del decreto di esproprio, si esaurisce il potere dell'espropriante e l'eventuale rinnovazione richiede il compimento di tutte le formalità necessarie per una nuova dichiarazione di p.u., (Cass. sez. I 26-06-2008 n. 17491, T.A.R. Catanzaro sez. I 01-08-2014 n. 1345): pertanto, è illecito e sine titulo, quindi senza effetti traslativi, il comportamento della P.A. che, nonostante una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d'urgenza senza avere adottato il provvedimento definitivo di esproprio, abbia occupato e trasformato un bene immobile per scopi di interesse pubblico (TAR Campania Sez. V 03-09-2014 n. 4674)”.

Sul punto, va ricordata l’illegittimità dell’espropriazione se manchi il riferimento al termine dei lavori (Cass. sez. un. civili 29-11-2013 n. 26778).

E’, peraltro, prevista la prorogabilità dell'espropriazione, quale sub- procedimento autonomo capace di ledere in via autonoma la sfera giuridica del proprietario (T.A.R. Calabria sez. II 07-05-2014 n. 655).

In caso di annullamento del decreto di esproprio, comunque, il privato può chiedere la restituzione dell'area, previa remissione in pristino, con risarcimento del danno da abusiva occupazione, salva apposita stipula di ordinari contratti di natura civilistica o acquisizione sanante (Cons. Stato 14-05-2014 n. 2503, Cons. Stato sez. V 02-11-2011 n. 5844).

Tra gli ulteriori procedimenti rilevanti in ambito di rapporti tra P.A., privato e terzi, vi è la s.c.i.a.

(segnalazione certificata di inizio attività), quale dichiarazione che consente alle imprese di iniziare, modificare o cessare un’attività produttiva (artigianale, commerciale, industriale) e/o edilizia: restano, tuttora, valide le etero-limitazioni, per cui

“i titoli edilizi sono rilasciati rebus sic stantibus ovvero con salvezza dei diritti dei terzi e sono, quindi, rilevanti soltanto nel rapporto pubblicistico tra il richiedente e la P.A. (T.A.R. Umbria 29-08-2013 n. 452)”,

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gli oneri-obblighi della P.A. che, in sede di rilascio, deve verificare

“la sussistenza della titolarità del diritto di proprietà o altro diritto reale in capo al soggetto istante (Cons. Stato sez. IV 4-05- 2010 n. 2546, T.A.R. Lazio - Latina 23-09-2013 n. 725)”

e nell'adozione di regolamenti (es. di minimizzazione per gli impianti di telefonia mobile e telecomunicazione)

“non può aggravare, ultra e/o contra legem, il procedimento finalizzato al rilascio dei titoli abilitativi, onerando gli operatori di nuove o periodiche procedure di conferma di titoli già validi ed efficaci (Cons. Stato sez. III 19-03-2014 n. 1361)”.

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Capitolo Secondo

L’AZIONE AMMINISTRATIVA

■

APPLICAZIONI – Recentemente si è registrato un significativo avvicinamento tra la sfera pubblicistica e quella privatistica: restano, tuttavia, valide le differenze tra i profili giuridici della P.A. e del privato, in termini di res.

ASPETTI PROCESSUALI, PENALI, AMMINISTRATIVI, TRIBUTARI – Secondo l’attuale evoluzione giurisprudenziale, il privato risulta, frequentemente, titolare di situazioni giuridiche rilevanti tali da poter agire, a sua volta, nei confronti dell’Autorità agente: pertanto, la P.A. deve esercitare la propria azione correttamente (Cons. Stato sez. VI 21-06-2013 n. 3385, 17-07-2013 n.

3896).

ULTIME – L’ordinamento riconosce un potere di vigilanza sull’attività edilizia anche in caso di concorrenti competenze sanzionatorie tra vari Enti e, quindi, indipendentemente dall’applicazione di ulteriori sanzioni in base alle specifiche norme di settore (T.A.R. Campania- Napoli sez. IV 05- 08-2009 n. 4733 e n. 4735 e 13-05-2009 n. 2625).

SOMMARIO

1. L’accesso agli atti ed ai documenti della P.A.

2. La tutela dell’affidamento 3. L’autotutela amministrativa e la tutela giurisdizionale 4. La comunicazione di avvio del procedimento ed il preavviso di rigetto 5. Le ingiunzioni: l’ordine di demolizione 6. L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale e l’acquisizione allo Stato 7. Il provvedimento ed il diniego 8. Il risarcimento 9. Il concetto di costruzione 10. L’illecito edilizio e la sanatoria

1. L’accesso agli atti ed ai documenti della P.A.

Legislazione: artt. 2, 3, 24 e 97 Cost.- legge 07-08-1990 n. 241 - l. 11-02-2005 n. 15 – D.P.R. n. 184/2006- d.lgs 19-08-2005 n. 195.

La prima osservazione riguarda la legittimazione attiva.

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Tale situazione giuridica soggettiva, attuativa dei principi di trasparenza (Cons. Stato sez. VI 23-10- 2007 n. 5569) e di imparzialità, non presupponendo necessariamente una situazione qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei propri confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica (Cons. Stato sez. VI 28- 01-2013 n. 511, T.A.R. Emilia Romagna-Bologna sez. I 30-07-2014 n. 806), quindi in caso di interesse concreto, attuale e differenziato (Cons. Stato sez. V 30-08-2013 n. 4321 e 12-02-2013 n. 793).

L’istanza va, quindi, accolta se sia in correlazione all’interesse vantato relativo alla propria posizione professionale ed alla tutela dei dati personali (T.A.R. Roma sez. terza 02-09-2014 n. 9304) ed il diritto va riconosciuto, ad es., in riferimento agli

“atti in base ai quali una P.A. abbia disposto nei confronti di un proprio dipendente una visita medica collegiale ai fini della verifica della permanenza dell'idoneità: ciò anche se la visita medica abbia, poi, stabilito l'idoneità al servizio dell'interessato (Cons. Stato sez. terza 08-09-2014 n. 4539)”.

In termini di legittimazione passiva, il diritto è esercitabile nei confronti delle P.A. e dei soggetti di diritto privato che abbiano in gestione l’attività di erogazione di servizi pubblici e di quelli che svolgano attività di pubblico interesse, tra cui le aziende autonome e speciali, i concessionari-gestori di pubblici servizi, società pubbliche ad azionariato pubblico (T.A.R. Lazio sez. III 13-12-2012 n. 10390, Cons. Stato ad. plen. 05-09-2005 n. 5) e, quindi, nei confronti dell’attività amministrativa di diritto amministrativo ed in quella di diritto privato (Cons. Stato sez. VI 30-12-2005 n. 7624, 26-01-2006 n. 229 e 22-05-2006 n.

2959) limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario (Cons. Stato sez. V 8-06-2000 n. 3253 e sez. IV 05-09-2009 n. 4645).

E’ da notare che la richiesta formale presentata ad una P.A. non passivamente legittimata deve essere, comunque, immediatamente trasmessa, da parte della stessa (amministrazione) ricevente, a quella competente (T.A.R. Sicilia- Palermo sez. I 31-07-2014 n. 2114) in base ai principi di correttezza e leale collaborazione tra gli uffici di una stessa P.A. ovvero avvisare il privato ricorrente dell'errore commesso nell'individuare l'ufficio competente a ricevere la documentazione o la relativa sede: così, deve ritenersi tempestivamente pervenuta la documentazione recapitata ad un ufficio diverso da quello competente (T.A.R. Toscana Sez. I 13-07-2006 n. 3097, T.A.R. Catanzaro sez. II 08-08-2014 n. 1357).

Il presupposto per esercitare l’accesso è l’effettiva esistenza del documento richiesto (Cons. Stato sez.

VI 13-02-2013 n. 892, sez. IV 10-12-2009 n. 7725, T.A.R. Marche sez. I 08-03-2013 n. 191, T.A.R.

Campania- Napoli sez. VI 25-10-2010 n. 21384, T.A.R. Piemonte-Torino sez. II 11-07-2014 n. 1279).

Quindi, l’istituto dell’accesso non può essere utilizzato al fine di promuovere la costituzione di nuovi documenti in cui siano contenute le informazioni richieste o di ottenere notizie sullo stato di un procedimento (T.A.R. Puglia- Lecce sez. II 11-04-2011 n. 650, T.A.R. Campania- Napoli sez. V 2-07- 2008 n. 6673).

Il richiedente non deve indicare anche gli estremi degli atti che vuole conoscere, trattandosi di dati normalmente non conoscibili da chi invoca la tutela ostensiva (T.A.R. Sardegna- Cagliari sez. I 06-02- 2009 n. 174).

Sono accessibili tutti gli atti che, pur di natura privatistica, siano riconoscibili sul piano oggettivo come inerenti, in modo diretto o strumentale, l’attività di erogazione del servizio: quindi, ad es.

“l’attività di organizzazione del personale, in quanto attività strumentale alla gestione del servizio pubblico ossia al soddisfacimento di interessi collettivi cui deve tendere il servizio, come quella di Poste Italiane (Cons. sez. VI 02-10-2009 n.

5987) nonchè la documentazione dell’A.s.l. riguardante le misure adottate dalla stessa per la prevenzione e la cura dei malati da emotrasfusione e, cioè, i protocolli assistenziali approvati e comprovanti il rispetto, da parte del personale sanitario, delle leggi specifiche, i metodi di individuazione dei soggetti a rischio, i metodi preventivi e curativi (T.A.R. Puglia-Lecce 06-02-2014 n.

317)”.

L’accesso si atteggia diversamente a seconda si tratti, o meno, di attività amministrativa: così, ad es.,

“va riconosciuto se il parere legale esterno alla P.A. avvenga nell’ambito di un’istruttoria procedimentale e quindi svolga una funzione endoprocedimentale, divenendo documentazione amministrativa, ad es. quando il parere è espressamente richiamato in un provvedimento finalizzato a chiarire la normativa, mentre va escluso se il parere venga richiesto in occasione di un contenzioso e/o in una fase pre-contenziosa (T.A.R. Palermo sez. III 29-05-2014 n. 1376, Cons. Stato sez. VI 30-09-2010 n. 7237)”.

Anche l'atto amministrativo richiamato per relationem, pur non dovendo essere unito al provvedimento che lo evoca, può essere oggetto di accesso (T.A.R. Campania sez. IV 01-09-2014 n. 4627).

23

La richiesta di accesso va respinta se mira ad un controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione (T.A.R. Lazio sez. III n. 6250/2014).

Altra osservazione da effettuare è quella sul sindacato giurisdizionale.

Il diritto di accesso riveste carattere autonomo e non meramente strumentale rispetto alla proposizione di un’azione giudiziale e va, quindi, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto: l’interesse all’ostensione è, cioè, autonomo rispetto a quello di agire in giudizio per la tutela di determinate posizioni giuridiche. Pertanto, il giudice deve accertare esclusivamente l’esistenza dei presupposti della relativa pretesa, e non anche la necessità di utilizzare quegli atti in un altro giudizio (Cons. Stato sez. V 22-06-2012 n. 3683), e la situazione giuridicamente rilevante.

Va, invece, tenuto distinto il diritto di accesso alle informazioni ambientali, spettante a chiunque ne faccia richiesta senza che questi debba dimostrare il proprio interesse (T.A.R. Lazio sez. III-ter 15-01- 2003 n. 126).

2. La tutela dell’affidamento

Legislazione: artt. 2, 3, 24 e 97 Cost- legge 07-08-1990 n. 241 - l. n. 15/2005.

La P.A. è titolare di un potere caratterizzato da ampia discrezionalità. Pertanto, l’affidamento del privato deve essere legittimo e ragionevole e va riconosciuto soltanto ove il privato possa va ntare una posizione consolidata attribuitagli dall’amministrazione con un atto definitivo ed efficace come

“una convenzione (Cons. Stato sez. IV 1-10-2004 n. 6401, 4-03-2003 n. 1197), non però se risalente nel tempo (Cons. Stato Ad Plen. n. 24/1999), e, quindi, la stipula di una convenzione di lottizzazione (Cons. Stato sez. IV 13-07-1993 n. 711)”

ovvero quando la posizione del privato sia stata riconosciuta dal giudice amministrativo mediante una sentenza passata in giudicato (Cons. Stato Ad. Plen. 24-05-2007 n. 7) dichiarativa dell'obbligo di disporre la convenzione oppure sia intervenuto un giudicato di annullamento di un diniego di titolo edilizio o di un silenzio-rifiuto (Cons. Stato Ad. plen. 8-01-1986 n. 1).

Così:

“prima della perfezione del piano di lottizzazione la posizione dei privati non è ancora qualificata (Cons. Stato sez. IV 19-01- 1988 n. 9)”;

“nessuna aspettativa deriva dalla diversa destinazione urbanistica pregressa della medesima area (Cons. Stato sez. IV 16-11- 2011 n. 6049 e 29-12-2009 n. 9006, TAR Toscana Sez. II 19-03-2013 n. 421), potendo la P.A. intervenire anche in peius rispetto agli interessi del proprietario (Cons. Stato Sez. VI 13-02-2013 n. 893)”.

La P.A. non deve, quindi, fornire una più penetrante motivazione, in caso di preesistenza della capacità edificatoria, per il mutamento di destinazione, legittimo per sopravvenute ragioni determinanti la convenienza di migliorare la pianificazione territoriale (Cons. Stato sez. IV 31-01-2005 n. 259 e T.A.R.

Toscana Sez. II 19-03-2013 n. 421).

In caso di abuso edilizio, presupposto per il consolidamento di una posizione di affidamento qualificato e tutelabile è la prova del periodo di realizzazione dell’abuso stesso (T.A.R. Umbria 13-05-2013 n.293):

tuttavia, stante l’imprescrittibilità dell’esercizio del potere repressivo (Cons. Stato sez. V 15-07-2013 n.

3847), non è configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente e che il tempo non può legittimare in via di fatto (Cons. Stato sez IV 16-04-2012, n. 2185 e T.A.R. Campania sez. VI 5-06-2013 n. 2903, 06-02-2013 n. 760, 11-12-2012 n. 5084, 07-06-2012 n.

2689, Cons. Stato Sez. VI 28-01-2013, n. 496 e 27-03-2012 n. 1813, Cons. Stato Sez. IV 16-04-2012 n.

2185, 28-12-2012 n. 6702, 27-10-2011 n. 5758, 20-07-2011 n. 4403, Cons. Stato Sez. V 27-04-2011 n.

2497/n. 2527, 9-02-2010 n. 628 e 11-01-2011 n. 79, T.A.R. Lombardia- Milano Sez. II 8-09-2011 n. 2183, T.A.R. Lazio- Roma Sez. I quater 23-06-2011 n. 5582, T.A.R. Campania- Napoli Sez. III 16-06-2011 n.

3211 e sez. VIII 9-06-2011 n. 3029) e ciò soprattutto ove l’intervento sanzionabile incida su un territorio particolarmente protetto in cui, quindi, l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è (e resta) in re ipsa (Cons. Stato sez. V 6-03-2012 n. 1260).

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Il privato non può, peraltro, lamentare il vizio di disparità di trattamento a fronte di una condotta illegittima della P.A. al fine di reclamare eguale illegittimità a proprio favore (Cons. Stato sez. IV 28-10- 2013 n. 5196 e 16-05-2013 n. 2678 e sez. VI 10-05-2013 n. 2548).

Segnatamente, l’affidamento del privato è apprezzabile, meritevole e tutelato quando è incolpevole e, quindi,

“quando il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa P.A. a ritenere come legittimo il proprio operato e non già nel caso in cui commetta un illecito ad insaputa della stessa (Cons. Stato Sez. IV 15-09-2009 n. 5509) ed il medesimo interessato confidi soltanto nel fatto che la P.A. non abbia emanato, in data antecedente, i dovuti atti repressivi (Cons. Stato sez. VI 31-05-2013 n. 3010 e 11-05-2011 n.

2781)”

e, dunque, in ordine alla permanenza dell'opera abusiva, è escluso dalla consapevolezza della natura abusiva stessa e, cioè, dalla volontaria attività del costruttore contra legem (T.A.R. Torino sez. I 21-07- 2014 n. 1286) e, quindi, in caso di

“avvenuta presentazione, da parte del medesimo privato, della domanda di condono edilizio, rivelatrice della consapevolezza della natura abusiva del manufatto”

e, pertanto, il diniego di condono non richiede un’ulteriore motivazione.

Distinguendo tra il tempo trascorso tra il compimento dell’abuso ed il provvedimento sanzionatorio e quello che intercorre tra la conoscenza dell’abuso stesso da parte della P.A. ed il conseguente provvedimento sanzionatorio (Cons. Stato Sez. V 9-09-2013 n. 4470, T.A.R. Umbria Sez. I 1-06-2010 n.

349, T.A.R. Umbria Sez. I 31-05-2010 n. 342 e n. 343), in ipotesi di attivazione del potere repressivo a distanza di molto tempo dalla conoscenza, da parte della P.A., dell’abuso nei confronti del terzo acquirente (e non esecutore materiale dell’abuso) ignaro dell’abusività del bene (Cons. Stato Sez. V 24- 10-2013 n. 5158, T.A.R. Campania- Salerno Sez. I 27-09-2013 n. 1987), si configura un’inerzia colpevole della P.A. nell’azione amministrativa e quindi una sorta di ipotetica tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato Sez. VI 21-10-2013 n. 5088 e 4-10-2013 n. 4907, Cons.

Stato sez. IV 4-05-2012 n. 2592): pertanto, grava sulla P.A. un onere di specifica e congrua (rafforzata) motivazione con cui, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, venga indicato il pubblico interesse, diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Veneto Sez. II 8-02-2012 n. 203, T.A.R. Campania- Napoli Sez. IV 28-12-2009 n. 9620 e 5-05-2009 n. 2357, Cons. Stato Sez. V 4-03-2008 n. 883, 29-05-2006 n. 3270 e 25-06-2002 n.

3443).

Diverso è il concetto di affidamento se riferito al principio costituzionale di uguaglianza e non discriminazione (Corte Cost. 25-07-2011 n. 243, 11-06-2010 n. 209 e 30-01-2009 n. 24).

D’altra parte, non sarebbe possibile non sanzionare gli abusi edilizi per effetto del mero decorso di un notevole lasso di tempo, non determinato con precisione (T.A.R. Campania- Napoli Sez. IV 22-05-2013 n.

2679) ed ammettere la sostanziale estinzione dell’abuso in quanto non si può generare una sorta di sanatoria di fatto, peraltro anche quando l’interessato non abbia ritenuto di avvalersi del corrispondente istituto del condono e non potendo quindi configurarsi alcun affidamento tutelabile se il privato non abbia ritenuto di avvalersi del condono stesso (T.A.R. Campania- Napoli Sez. IV 19-03-2013 n. 1535 e n. 1536).

3. L’autotutela amministrativa e la tutela giurisdizionale

Legislazione: artt. 2, 3, 24 e 97 Cost- 823, 832 e 1168 c.c.- 703 c.p.c.- legge 07-08-1990 n. 241 - 34 e 133 c.p.a. - art. 31, 36 e 40 c.pc.

L’esercizio dell’auto-annullamento in sede amministrativa è meramente discrezionale: tuttavia, il relativo procedimento avviato su istanza della parte interessata va concluso secondo buona fede e ragionevolezza, specie quando attiene all’esercizio di attività paritetica soggetta a termini di prescrizione (T.A.R Roma sez. II-ter 30-07-2014 n. 8415), come

“il calcolo degli oneri e dell’oblazione nel condono (T.A.R. Perugia n. 135/2014, T.A.R. Milano sez. IV 5-12-2013 n. 2699)”.