Legislazione: artt. 2, 3, 24 e 97 Cost- 21-septies e 21-octies l. 07-08-1990 n. 241 - 19 d.lgs 08-11-1990 n.
374- 49, 54 e 55 c.n.- l. n. 15/2005.
L’obbligo di provvedere expressis verbis gravante sulla P.A. sussiste quando la legge espressamente riconosca al privato il potere di presentare un’istanza, così riconoscendogli la titolarità di una situazione qualificata e differenziata ovvero se l’iniziativa nasca da una situazione soggettiva protetta dalle norme e quindi prevista ex lege: tale obbligo, peraltro, può essere ampliato quando vi siano esigenze di giustizia sostanziale (Cons. Stato sez. VI 11-05-2007 n. 2318 e sez. IV 14-12-2004 n. 7975) in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (T.A.R. Lombardia sez. II 23-04-2014 n. 1007, Cons. Stato sez.
VI 11-05-2007 n. 2318 e sez. IV 14-12-2004 n. 7975).
“Va, invece, escluso un generale obbligo, da parte dell'Amministrazione comunale, di pronunciarsi su ogni richiesta privata di avvio di specifiche procedure di variante allo strumento urbanistico generale, proposta a fini edificatori (Cons. Stato sez. IV 03-04-2014 n. 1594)”.
Sul punto, è dibattuta la questione della permanenza dell’obbligo, in capo alla P.A., di provvedere anche oltre il termine ex lege e, cioè, se l’inerzia consumi tale situazione giuridica: per un verso, è stato
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affermato che, nel silenzio-inadempimento, lo spirare del termine di legge non concluda il procedimento bensì accentui il dovere della P.A. di porre fine all’illecito comportamentale permanente mentre, per un altro verso, è stato sostenuto che lo spirare del termine di natura perentoria implichi la definitiva consumazione del potere amministrativo e, quindi, l’inerzia della P.A. protrattasi oltre lo stesso conclude il procedimento estinguendo il potere stesso (Cons. Stato Ad. Plen. n. 15/2011): infine, è stato precisato che, nonostante la qualificazione del termine come perentorio, il suo decorso non comporterebbe la perdita del potere-dovere di provvedere (T.A.R. Calabria- Catanzaro Sez. I 16-04-2012 n. 382).
“Il rinnovo tacito della concessione demaniale, se non nel relativo atto, non può essere riconosciuto dopo la scadenza dello stesso e non rileva il mero pagamento dei canoni: tuttavia, la P.A. deve motivare il diniego dinanzi ad un’istanza di proroga, di rinnovo o di rilascio di nuova concessione (Cons. Stato sez. VI 09-02014 n. 2933, 23-07-2008 n. 3642, 23-04-2009 n. 2509, 6-08-2013 n. 4098, 17-03-2010 n. 1566 e Sez. V 7-02-2000 n. 725 e 21-11-2011 n. 6132, T.A.R. Lazio- Roma Sez. II 4-11-2008 n.
9569, T.A.R. Campania - Napoli Sez. VII 29-09-2011 n. 4523): così, è legittima l’ingiunzione di sgombero di un'area demaniale adottata dopo la scadenza dell'originaria concessione”.
E’ da sottolineare, comunque, che il privato non può modificare la propria istanza quando la fase istruttoria del procedimento si sia conclusa mediante un atto, sia pure endoprocedimentale (T.A.R. Bari sez. I 06-08-2014 n. 1015).
Segnatamente, l’ordinamento prevede la necessità di un apposito provvedimento edilizio per ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale (Cons. Stato sez. VI 31-08-2004 n. 5723) e di un atto autorizzatorio ad hoc per tutte le opere dei privati su aree demaniali, non necessario invece soltanto qualora il singolo intervento costruttivo sia stato specificamente previsto da piani regolatori generali o attuativi approvati dall’autorità marittima (T.A.R. Sicilia-Catania sez. I 14-06-2005 n. 995).
Così, sono soggette ad autorizzazione doganale:
“le realizzazioni di opere ed installazioni di manufatti, eseguite su piattaforme di cemento, incernierate o prefabbricate ed appoggiate al suolo, che possano ostruire la visuale ed ostacolare i controlli; gli interventi che incidono sull’aspetto fisico e volumetrico di fabbricati ed opere esistenti (ampliamento delle opere o delle strutture scoperte); i manufatti e le strutture, anche a carattere stagionale che, sebbene non stabilmente ancorate al suolo, per le loro caratteristiche possano rappresentare un ostacolo alla visibilità (gazebo, tendo-strutture); manufatti quali fontane, statue, centraline o cabine elettriche, telefoniche e similari, cancelli e sbarre; pontili galleggianti; vani, impianti e fabbricati completamente sotterranei”;
non sono invece soggette ad autorizzazione doganale
“le opere eseguite negli stabilimenti balneari se non stabilmente ancorate al suolo, comprese le istallazioni volte a creare ombreggiamenti amovibili, accessibili da tutti i lati delle strutture poste in essere; gli interventi interni o meramente estetici a manufatti già insistenti sul demanio marittimo la cui autorizzazione risulti concessa in precedenza (tinteggiatura, abbattimento o costruzione di pareti interne, rifacimento degli impianti elettrici o idrici, cambio di destinazione dei locali, apertura o chiusura di finestre); le opere, anche se ancorate al suolo, che non rappresentino ostacolo alla libera visuale (pavimentazione, sostituzione del manto stradale, fioriere, aiuole, aree a verde, panchine, cordoli, serpentoni, semafori, segnaletica verticale, pennoni portabandiera, marciapiedi, bitte); i passaggi di proprietà e le volture di atti di concessione relativi a costruzioni ed altre opere che non mutino le condizioni che hanno portato al rilascio dell’autorizzazione”.
E’ da sottolineare che il provvedimento amministrativo è motivato quando le relative ragioni siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del medesimo o si verta in ipotesi di attività vincolata (Cons. Stato sez. V 27-08-2012 n. 4610 e sez. IV 7-06-2012 n. 3376, T.A.R. Venezia sez. II 04-08-2014 n. 1130): in tal caso, la P.A. può provare, anche ex post, l'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto e, persino, indicare una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale (Cons. Stato sez. IV 9-10-2012 n. 5257). Così,
“in caso di domanda di titolo abilitativo edilizio, il diniego deve contenere una specifica esposizione delle ragioni di contrasto del progetto con le norme in materia (T.A.R. Veneto sez. II 13-11-2013 n. 1270)”.
L’Amministrazione che fissa il canone per la concessione di un’area del demanio marittimo deve illustrare i presupposti, le ragioni e gli elementi di comparazione in base ai quali è giunta alla quantificazione della somma, considerando l’utilità economica che l’interessato trae dalla concessione medesima (T.A.R. Abruzzo- Pescara 04-08-2003 n. 685): il pubblico interesse (ovvero il fine di beneficenza) costituisce, dunque, il parametro/presupposto (anche) per la configurabilità del canone ricognitorio-ridotto, non riconoscibile invece in caso di riscossione, da parte dell’ente concessionario, di
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entrate non occasionali e quindi di provento (Cass. sez. I civ. 3-11-2002 n. 17101, T.A.R. Puglia- Lecce sez. I 12-05-2011 n. 833).
In presenza di occupazioni sine titulo su demanio marittimo la discrezionalità del potere repressivo dell’autorità marittima non richiede motivazione in caso di opere geneticamente abusive, necessaria invece in caso di opere regolate ab origine da titolo successivamente scaduto e non più rinnovato ovvero in corso di rinnovo e per le quali possa ritenersi normale la conservazione acquisitiva delle opere stesse (T.A.R. Calabria- Catanzaro 19-04-1991 n. 237, T.A.R. Sicilia- Palermo sez. I 13-04-2010 n. 4939). Così non è richiesta una specifica motivazione, in caso di
“ordine di demolizione per opere edilizie nella fascia di rispetto del demanio marittimo (T.A.R. Marche 7-07-2000 n. 1147, T.A.R. Abruzzo-Pescara 15-01-2004 n. 17)”.
La motivazione del provvedimento amministrativo, oltre che nel corpo dell’atto, può risultare anche da altro atto della P.A. richiamato dalla decisione stessa ob relationem, es. dal richiamo alla motivata proposta del responsabile del procedimento.
Il provvedimento è, quindi, legittimo se la P.A. abbia previamente valutato e motivato la decisione, come nel caso del rigetto di un’istanza di permesso di costruire
“se la P.A. abbia adeguatamente valutato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona ed abbia congruamente evidenziato le concrete ed ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione (T.A.R. Campania- Napoli n. 4954/2013, T.A.R. Sardegna n. 763/2013) ovvero l'incidenza del nuovo insediamento sulla situazione generale del comprensorio (Cons. Stato n. 5251/2013)”.
La legittimità di un provvedimento amministrativo va, infatti, verificata e sussiste in riferimento alle norme, legislative o di natura regolamentare, ed alle prescrizioni urbanistiche vigenti al momento della sua adozione (T.A.R. Sardegna 13-05-1993 n. 523, Cons. Stato sez. V 03-02-2006 n. 467). Così, è legittimo il diniego in caso di
“manufatto, oggetto di domanda di condono, ubicato in una zona ad alto rischio idrogeologico sottoposta dal p.r.g. a vincolo di inedificabilità (T.A.R. Piemonte sez. I 21-07-2014 n. 1287, Cons. Stato sez. IV 27-06-2014 n. 3243)”.
Non sussiste, invece, l’obbligo di fornire una motivazione specifica quando il provvedimento rientra nel potere discrezionale della P.A., come quando si tratta di valutare l’uso più proficuo e conforme all’interesse della collettività (Cons. Stato sez. VI 07-09-2004 n. 5840) e, quindi, mantenere l'utilizzazione ad uso pubblico di un bene demaniale, pur in presenza di una domanda di concessione, apparendo sufficiente la concreta indicazione dell'incompatibilità della nuova destinazione con l'uso pubblico (T.A.R.
Sardegna sez. I 03-03-2005 n. 275): viceversa, la concessione di un bene demaniale ad un soggetto privato è giustificata quando, in sede di comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, l’accoglimento dell’istanza consenta di non compromettere altri interessi pubblici e non soltanto di soddisfare il particolare interesse del richiedente (T.A.R. Puglia- Lecce Sez. I n. 3719/2003). Così, è legittimo il diniego della concessione di un’area demaniale marittima per la realizzazione di uno stabilimento balneare
“quando il progetto riguardi una spiaggia che risulti essere una delle ultime rimaste al libero uso pubblico in detta località (T.A.R. Puglia- Lecce sez. I n. 2654/2007, Cons. Stato sez. VI 19-10-2007 n. 5452)”.
Segnatamente, il diniego di sanatoria di abuso edilizio non richiede una motivazione specifica, essendo sufficiente il mero richiamo alla normativa in materia (Cons. Stato sez. IV 21-10-2013 n. 5113) di tipo preclusivo (Cons. Stato sez. VI 5-04-2013 n.1882).
Va, invece, annullato il provvedimento in cui
“non è possibile evincere le ragioni giuridiche ed i presupposti fattuali sulla base dei quali l’Amministrazione si è pronunciata, ad es. escludendo l’applicazione di una determinata norma e/o legge (T.A.R. L’Aquila sez. I 10-07-2014 n. 600)”.
Così, è illegittimo il diniego fondato
“sulla mera carenza del piano attuativo prescritto dal Prg, qualora l'area interessata dal progetto risulti urbanizzata (T.A.R.
Campania- Salerno n. 522/2014, T.A.R. Campania- Napoli n. 179/2014), il diniego di una concessione demaniale unicamente sulla base dell’intenzione, da parte del Comune, di dotarsi di un piano di riassetto urbanistico (Cons. Stato sez. VI n. 8094/2004, T.A.R. Latina sez. I 06-05-2009 n. 423), il diniego della Regione avverso l'istanza presentata per il rilascio di una concessione
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demaniale marittima, se motivato in ragione della mancata adozione di un atto di programmazione, di competenza dello stesso Ente, relativo all'utilizzo delle aree del demanio portuale (T.A.R. Campania 18-04-2014 n. 2214)”.
All’uopo, va ricordato che l’atto amministrativo è nullo (ovvero è un non-atto) per mancanza degli elementi essenziali (soggetto, dichiarazione, oggetto, causa, forma), come quando
“un atto amministrativo ha ad oggetto un altro atto amministrativo annullato da precedente sentenza”,
difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato e negli altri casi previsti dalla legge:
è, invece, annullabile per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge (es. l’illegittimità comunitaria, Cons. Stato sez. VI 22-11-2006 n. 6831) nonché per violazione alle norme di azione che governano l’esercizio della funzione amministrativa (Cons. Stato sez. V 26-11-2008 n. 5845). Così,
“lo Stato membro destinatario di una direttiva comunitaria non può adottare, in pendenza del termine di trasposizione, disposizioni che possano compromettere gravemente l’obiettivo perseguito dal provvedimento comunitario (Corte Giust. UE 18-12-1997 C-129/96): la norma interna non sarebbe, comunque, disapplicabile per contrasto con una sentenza comunitaria ma la P.A. è tenuta ad uniformarsi al relativo disposto, tranne se, ritenendola illegittima, la stessa venga impugnata (Cass. sez. III 04-03-2005 n. 4769)”.
Sul punto va sottolineato che la notificazione del provvedimento amministrativo si perfeziona con il compimento di tutte le attività dovute dall'agente postale, non potendo l'inerzia del destinatario nel ritiro del plico implicarne l'invalidità o l’inefficacia (T.A.R. Bari Sez. I 11-01-2012 n. 102e T.A.R. Lazio Sez. I 04-07-2011 n. 5848).
La condotta della P.A. può essere condizionata (d)all’azione di altra Autorità: è, quindi, legittima la decisione del Comune di
“richiedere, al privato istante, l’acquisizione del parere di altra autorità se fondata su una ragionevole e condivisibile interpretazione delle norme interessate oltre che su di una corretta ed approfondita istruttoria (T.A.R. Venezia sez. II 04-08-2014 n. 1134)”.
Il provvedimento ha natura confermativa quando, senza acquisizione di nuovi elementi di fatto e senza alcuna nuova valutazione ovvero senza condurre un’ulteriore istruttoria, tiene ferme le statuizioni in precedenza adottate (T.A.R. Puglia- Lecce 28-04-2010 n. 1041).
E’ da notare, peraltro, che, quando il diniego si basa su più presupposti, la fondatezza anche soltanto di alcuni di essi ne impediscono l’annullamento, come nel caso di
“superamento della volumetria consentita ed in contrasto con le previsioni dello strumento di pianificazione (T.A.R. Puglia-Bari sez. II 7-08-2014 n. 1034, T.A.R. Milano Sez. IV 03-05-2013 n. 1147 e 04-05-2012 n. 1261)”.
Sul punto, va ricordato che sussiste rapporto di presupposizione tra atti di un unico procedimento o anche tra atti autonomi quando esista fra di essi un collegamento così stretto nel contenuto e negli effetti da far ritenere che l’atto successivo sia emanazione diretta e necessaria (e quindi condizionato nella statuizione e nelle conseguenze) di quello precedente (T.A.R. Piemonte 26-03-2010 n. 1608).
E’ da tenere presente, però, che, in ambito di successione di provvedimenti nel tempo, non rivive l’atto amministrativo annullato da altro atto amministrativo che, a sua volta, venga annullato da un ulteriore atto amministrativo (T.A.R. Puglia- Bari sez. III 19-10-2006 n. 3740).
Peraltro, uno stesso bene non può essere oggetto di più provvedimenti di identica natura: così, ad es.,
“l'autorità marittima non può rilasciare una concessione su un bene demaniale in relazione al quale sia vigente un precedente titolo concessorio (T.A.R. Marche 14-01-2000 n. 115, T.A.R. Reggio Calabria 07-03-2000 n. 171)”.
In sede di contraddittorio, quindi, la P.A. è tenuta esclusivamente ad evidenziare profili ostativi assorbenti e non ha, invece, l’onere di rispondere partitamente alle singole controdeduzioni del privato interessato: così, è legittimo il provvedimento
“privo di oscurità testuale o difetto motivazionale e se il privato destinatario sia in grado di comprendere le ragioni del medesimo (Cons. Stato sez. IV 6-08-2014 n. 4208)”.
Il diniego può anche essere dedotto: così,
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“procedere allo stralcio della variante equivale ad un atto di diniego dell’approvazione della variante stessa (Cons. Stato sez. IV 3-10-2012 n. 3697, T.A.R. Perugia sez. I 25-07-2014 n. 424)”.
Infine, vanno tenuti distinti i certificati, ad es. di destinazione urbanistica quale atto meramente dichiarativo e non costitutivo degli effetti giuridici che da esso risultano (Cons. Stato sez. IV 04-02-2014 n. 505), la certificazione di abitabilità per le unità immobiliari residenziali e la certificazione di agibilità, anche parziale, per le unità immobiliari con altra destinazione a garanzia del legittimo godimento e della commerciabilità (Cass. sez. II civ. 14-01-2014 n. 629).