L’incidenza del d.lgs sul codice del consumo 92

Dal punto di vista della struttura, il d.lgs. 146/07 ha modificato il Titolo III della Parte II del codice del consumo disegnando una struttura tripartita.

Il capo primo (artt. 18-20) è rubricato “Disposizioni generali”: esso contiene le definizioni dei termini principali necessari per l’interpretazione delle disposizioni successive; chiarisce, poi lo scopo della normativa sulle pratiche commerciali scorrette ed il suo rapporto con le altre discipline di confine.

Il capo secondo (artt. 20-26), “Pratiche commerciali scorrette”, contiene invece la disciplina sostanziale dell’istituto, individuando una clausola generale di riferimento, definendo le pratiche                                                                                                                

241 _{MEOLI A.,EGIZIANO L., Art. 39, in Stanzione e Sciancalepore (a cura} di), Commentario al codice del consumo, Ipsoa, 2006, p. 321; FUSI M.,

Pratiche commerciali aggressive e pubblicità manipolatoria, in Rivista di diritto industriale, parte I, 2009, p. 8.

aggressive ed ingannevoli, nonché la cd. black list di pratiche sempre considerate ingannevoli ovvero aggressive.

Gli articoli rappresentano, in sostanza, una trasposizione della disciplina della direttiva 2005/29/CE, ripercorrendone in modo pedissequo le caratteristiche e la formulazione.

Il capo terzo (artt. 27.27-quater), nominato “Applicazione” contiene infine le disposizioni relative ala disciplina procedimentale e sanzionatoria di fronte all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Emerge, dall’analisi del decreto, un sostanziale disinteresse del legislatore per la fase di trasposizione della direttiva: la scelta di riprodurre in modo asettico le disposizioni della direttiva comunitaria ha determinato significative carenze sotto il profilo del raccordo tra le diverse discipline contenute nel codice del consumo e la disciplina delle pratiche commerciali scorrette, sia sotto quello del coordinamento tra normativa in materia di pratiche commerciali scorrette e disposizione del codice civile. Lacune di estrema rilevanza si apprezzano inoltre, come in precedenza accennato, sotto il profilo del rapporto tra pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici, problema sul quale l’istituzione comunitaria aveva deciso di non pronunciarsi e che il legislatore italiano ha deciso parimenti di non affrontare in modo chiaro.

2.4. Il rapporto con le altre discipline, in particolare con la pubblicità ingannevole

Il d.lgs. 146/07 non si occupa, come si è detto, del rapporto con altre discipline che potrebbero sovrapporsi a quella sulle pratiche commerciali scorrette. Una di esse, tuttavia – la normativa in materia di pubblicità ingannevole e comparativa – è presa in considerazione all’interno del d.lgs. 145/07, anch’esso deputato a implementare la direttiva 2005/29/CE nell’ordinamento italiano. In particolare, il legislatore ha deciso di limitare espressamente l’applicazione della direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa (al tempo la 84/450/CEE, oggi la direttiva 2006/114/CE) alle fattispecie idonee a pregiudicare soltanto i

professionisti ed i concorrenti, escludendone l’invocabilità con riguardo alla tutela del consumatore.242

Senza entrare nel merito delle disposizioni della direttiva in parola, è possibile evidenziare come a seguito dei due decreti sia stato delineato un sistema a carattere «binario»,243 _{nel quale le}

pratiche commerciali scorrette (siano esse ingannevoli ovvero aggressive) che pregiudicano i consumatori sono distinte e disciplinate da una normativa diversa rispetto alle pubblicità ingannevoli o comparative che ledono l’interesse delle altre imprese.

Tale scelta lascia, invero, perplessi per una serie di ragioni.

Sebbene, infatti, si comprenda che il legislatore sia stato mosso, nella scelta di distinguere le due discipline, dalla volontà di differenziare gli interessi lesi sotto il profilo soggettivo (in un caso quello dei consumatori, in un altro quello dei professionisti a un equo rapporto concorrenziale),244 _{non può non evidenziarsi come}

– lo si è detto in precedenza –245 _{questi due profili siano}

difficilmente distinguibili nella pratica, vivendo in una dinamica di interazione e, spesso sovrapposizione funzionale.

La scelta, inoltre, troverebbe una seconda motivazione nel diverso grado di armonizzazione che le due discipline perseguono a livello europeo: armonizzazione massima nel caso della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, tanto da non prevederne nemmeno una derogabilità in pejus da parte degli Stati membri, ed un’armonizzazione a carattere minimale nell’ambito della pubblicità ingannevole e comparativa, tanto da ammettere la presenza di previsioni nazionali più rigorose.246

242 _{V. art. 1 del d.lgs. 145/07: “Le disposizioni del presente decreto} legislativo hanno lo scopo di tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali, nonché di stabilire le condizioni di liceità delle sue conseguenze sleali, nonché di stabilire le condizioni di liceità della prova comparativa”.

243 _{FUSI M., Pratiche commerciali aggressive e pubblicità manipolatoria, in}

Rivista di diritto industriale, parte I, 2009, cit. p. 8.

244 _{Come testimoniato dalla Relazione del Governo al d.lgs 145/07, ove} si legge che la scelta di separare i due ambiti normativi avrebbe la funzione di evitare confusioni e sovrapposizioni tra i diversi destinatari delle stesse.

245 _{V. supra, Capitolo II, par. 1 e ss.}

246 _{Cfr. DI RAIMO,R., Note minime sulle implicazioni sostanziali dell’art. 14}

della direttiva 2005/29/CE: a margine di una proposta per il suo recepimento,

Anche questa ragione, tuttavia, non convince completamente: non si comprende perché la presenza di un diverso grado di armonizzazione avrebbe necessariamente dovuto condurre alla creazione di due sottosistemi distinti nell’ambito delle pratiche ingannevoli. Tale perplessità è ulteriormente rafforzata dalla scelta, da parte del legislatore, di operare una separazione in nomina delle due discipline, ma di individuare l’onere di controllo in merito al rispetto di entrambe in capo alla medesima autorità, segnatamente l’AGCM, nonché di prevedere delle sanzioni applicabili ai professionisti, e il procedimento di irrogazione delle medesime, di tipo sostanzialmente identico.247

Tale soluzione, naturalmente, riduce in maniera significativa le differenze nell’applicazione delle due discipline, posto che l’Autorità conduce nei fatti un approccio “integrato”, volto a valorizzare il collegamento tra le due discipline e, probabilmente, in linea con le direttrici di interesse perseguite dal legislatore comunitario.248

Se il legislatore ha – in maniera più o meno condivisibile – deciso di disciplinare quali sistemi paralleli i due sistemi delle pratiche commerciali scorrette e della pubblicità ingannevole e comparativa, egli ha tuttavia completamente ignorato i possibili piani di sovrapposizione della normativa del d.lgs 146/07 con altri complessi normativi.

È mancato, dunque, nell’ordinamento italiano, un effettivo progetto di raccordo tra le diverse normative relative al rapporto tra imprese e consumatore, con una conseguente difficoltà nell’individuare in modo univoco l’ambito di applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, anche in considerazione della vaghezza terminologica presente nell’art. 19 del Codice del consumo. Sul tema, tuttavia, si tornerà più                                                                                                                

247 _{Cfr. FALCE V., Commento alla Direttiva 2005/29/CE, in Dir. Ind., 2008, p.} 57 ss. L’Autrice evidenzia infatti come, nonostante la separazione tra le due discipline, non sussistano in pratica differenze tra i regolamenti attuativi adottati dall’AGCM per i provvedimenti in materia di pratiche commerciali scorrette e per quelli in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita.

248 _{GUERINONI E., Le pratiche commerciali scorrette. Fattispecie e rimedi,} Giuffré, 2010, p. 97; DE CRISTOFARO G., Il regime normativo “generale” della

pubblicità, in Le Nuove Leggi Civ. Comm., 2008, fasc. n. 2-3, pp. 295-335;

ANGELINI R., Sub art. 20, in Cuffaro (a cura di), Codice del consumo,

lungamente in seguito:249 _{sia sufficiente qui evidenziare che, a}

seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 146/07 una molteplicità di discipline, pur rimanendo formalmente immutate, hanno visto il proprio ambito di operatività significativamente ridotto ovvero modificato. È quanto avvenuto, ex multis,250 _{alla disciplina delle}

c.d. vendite piramidali, la quale avrebbe dovuto ragionevolmente essere incorporata nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette e che invece è rimasta autonoma e sostanzialmente isolata all’interno del panorama normativo di tutela del consumatore.251