C ONCLUSIONE E IPOTESI : LE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE

LEGISLATORE EUROPEO (E NAZIONALE) PER CONIUGARE LE ESIGENZE ALLOCATIVE DEL MERCATO E LA TUTELA DEGLI INDIVIDUI.

Fino a questo momento abbiamo fissato alcuni punti e toccato tematiche diverse, al fine di evidenziare come la tutela del consumatore non possa considerarsi una monade tra le discipline legislative ma, come spesso accade, viva in relazione con una pluralità di problematiche e principi, e debba con essi confrontarsi al fine di permeare un’azione legislativa efficiente.

È giunto, dunque, il momento di cercare di unificare questi punti, superando la dogmatica per capire come i diversi elementi esposti si relazionino nelle dinamiche normative concrete. La prospettiva che, ad avviso di chi scrive, permette il miglior approccio possibile, è quella della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, originatasi attraverso da Direttiva comunitaria 2005/29/CE e trasposta nel nostro ordinamento attraverso il codice del consumo.

4.1 – Le rationes della Direttiva 2005/29/CE

La Direttiva rappresenta il crocevia di una pluralità di politiche comunitarie interconnesse, come è possibile evincere già analizzandone l’incipit: l’art. 1, delineante lo scopo della Direttiva, enuncia che essa “intende contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori.”

Appare dunque immediata la naturale orizzontalità della disciplina: accanto all’interesse patrimoniale dei consumatori – e, sintatticamente, per primo – è richiamato l’elemento del corretto funzionamento del mercato interno, il quale individua un concetto ben più ampio della tutela dei consumatori intersecando, seppur in via indiretta, anche la protezione dei concorrenti legittimi e della comunità imprenditoriale in generale.197

197 _{DI NELLA L., Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche}

commerciali aggressive, in Contr. e imp. Europa, 2007, p. 44; BERNITZ U., The

Ciò trova conferma anche nell’analisi dei considerando di apertura della Direttiva: il considerando 6 chiarisce che le pratiche commerciali scorrette devono essere contrastate in quanto esse “ledono direttamente gli interessi economici dei consumatori e, quindi, indirettamente gli interessi economici dei concorrenti legittimi”; il considerando 8, inoltre, ribadisce che la Direttiva “tutela direttamente gli interessi economici dei consumatori dalle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. Essa, quindi, tutela indirettamente le attività legittime da quelle dei rispettivi concorrenti che non rispettano le regole previste dalla presente direttiva e, pertanto, garantisce nel settore da essa coordinato una concorrenza leale”.

Il fatto che il funzionamento del mercato interno sia il primo elemento richiamato dall’art. 1, e che questo sia inoltre presente nei riferimenti programmatici dei considerando evidenzia come la Direttiva, al di là del nomen iuris, persegua esigenze ben più ampie della tutela dei consumatori.

Ciò apparirà con ancora maggiore evidenza nei prossimi capitoli, nel corso dei quali si condurrà un’analisi delle fattispecie prese in considerazione dalla Direttiva: si osserverà infatti come determinate pratiche espressamente incluse nell’ambito di applicazione della Direttiva abbiano effetti diretti, spesso rilevanti, anche nei confronti dei competitors del professionista scorretto.198

4.1.1 – Il mercato

Cercando di delineare, per grandi linee, i diversi obiettivi che la Direttiva persegue, si evidenzia in primo luogo il tentativo, tramite l’azione di contrasto delle pratiche commerciali scorrette, di pervenire ad una regolamentazione di tipo efficientistico delle relazioni B2C e, dunque, di avvicinare il sistema delle relazioni di mercato al modello della concorrenza perfetta.199

the Law of Unfair Competition, in AA. VV., The Regulation of Unfair

Commercial Practices under EC Directive 2005/29. New Rules and New Techniques, Hart Publishing, 2007, p. 41; SACCO GINEVRI A., La Direttiva

2005/29/CE e la disciplina della concorrenza, in AA. VV., Le pratiche

commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Giuffré,

2007, p. 89.

198 _{V. infra, Capitolo III, par. 3.3.3.; cfr. inotre Bernitz U., op ult. cit., p. 42.} 199 _{POMAR F. G., The Unfair Commercial Practices Directive: A Law and}

Economics Perspective, in InDret, Revista para el anàlisis del derecho, 1, 2006,

Ricollegato all’incremento dell’efficienza del mercato è, inoltre, l’intento di armonizzazione perseguito dalla Direttiva: al considerando 14 è chiarito che questa è impostata nella logica dell’armonizzazione completa tra gli Stati Membri e della mutual recognition delle rispettive normative. Si evidenzia l’intento di rimuovere le barriere esistenti tra le legislazioni e le tutele attivabili dai consumatori all’interno del mercato unico, con l’obiettivo di consentire un funzionamento duttile del mercato europeo nella circolazione di beni e servizi. Accanto alla chiarificazione dei diritti del consumatore vi è dunque anche la semplificazione dei rapporti transfrontalieri200 _{e il riavvicinamento}

delle legislazioni conformemente ai principi ex art. 114 TFUE.

4.1.2 – I consumatori

Accanto agli obiettivi rapportabili al mercato in generale vi sono poi, ovviamente, i profili di tutela immediata dei consumatori; anche questi, tuttavia, sono declinabili in diversi profili.

In primo luogo non si può negare come dalla Direttiva emergano profili di carattere paternalistico in senso distributivo, nel tentativo – ispirato dalla visione del consumatore come individuo dimidiato nelle sue facoltà di contrattazione – di ridistribuire benessere da produttori ai consumatori, tutelando questi ultimi in maniera maggiore all’interno di un sistema che, pur muovendosi verso l’equilibrio di mercato, resta pur sempre di concorrenza imperfetta.201

In sostanza, dovendosi riconoscere che il mercato reale è ben distante, nelle sue strutture e nelle sue dinamiche, da quello ideale, si ritiene auspicabile aumentare la protezione nei confronti del consumatore rispetto a quella accordata ai professionisti, i quali hanno maggiori possibilità di trarre vantaggio da questa “ingiustizia reale”.

Il consumatore è tuttavia tutelato anche secondo una diversa prospettiva, indipendente dall’allocazione economica delle risorse                                                                                                                

200 _{Cfr. VELENTZAS J.,BRONI G.,PITOSKA E., Unfair commercial practices on}

marketing – advertising and consumer protection in eu member states, in Procedia Economics and Finance, 1, 2012, p. 413; BROGGIATO T., La direttiva

n. 2005/29/CE «sulle pratiche commerciali sleali», in Dir. banc., II, 2006, p.

22.

201 _{POMAR F. G., The Unfair Commercial Practices Directive: A Law and}

Economics Perspective, in InDret, Revista para el anàlisis del derecho, 1, 2006,

e a carattere più marcatamente costituzionale: la Direttiva persegue, infatti, un obiettivo di tutela “pura”, volto a proteggere i consumatori da illecite influenze, tutelandole la libertà di autodeterminazione quali individui in grado di operare le proprie scelte all’interno del sistema produttivo.202

La Direttiva non è, dunque, guidata esclusivamente da considerazioni di mercato ma altresì dal perseguimento di esigenze di giustizia sostanziale a fronte di possibili pratiche manipolatorie dei professionisti.

4.2 – Una prospettiva unitaria

Dal complessivo assetto delle rationes alla base della Direttiva è possibile quindi inferire che la tutela offerta dal legislatore comunitario in materia di pratiche commerciali scorrette è rivolta a favorire la libertà di scelta del consumatore quale prerogativa giuridica primaria, e tuttavia direttamente legata al principio di concorrenza e ad esso funzionale nell’ambito del più ampio sistema della protezione dell’economia di mercato. In questo senso, essa disciplina non soltanto le relazioni tra consumatori, ma altresì le condotte delle imprese in competizione.203

Essa, promuovendo un controllo “di secondo grado” (ossia riferito non direttamente al mercato, ma al rapporto tra due operatori di esso) mira ad innalzare contestualmente la correttezza nelle relazioni di mercato tout court, definendo un paradigma etico che le informi complessivamente.204

Le diverse anime della Direttiva sono dunque centrali nello sviluppo del diritto europeo: esse operano in modo interdipendente e, nonostante la Direttiva faccia riferimento                                                                                                                

202 _{Tra i più recenti contributi in materia di diritto} all’autodeterminazione v. VIMERCATI, consenso informato e capacità.

Giuffré, 2014; AA. VV., Autodeterminazione: un diritto di spessore

costituzionale?, Giuffré, 2012.

203 _{KEßLER J., MICKLITZ H.-W., Der Richtlinienvorschlag über unlautere}

Praktiken im binnenmarkt internen Geschäftsverkehr, in Betrievs-Berater,

2003, p. 2073.

204 _{FALCE V., Appunti in tema di disciplina comunitaria sulle pratiche}

commerciali sleali, in Rivista di diritto commerciale, 2010, pp. 425; Ghidini

G., FALCE V., The new regime on unfair commercial practices at the

intersection of consumer protection, competition law and unfair competition, in

AA VV., Antitrust between EC law and national law. Antitrust fra diritto

precipuo al consumatore, hanno all’interno del corpus normativo pari rilevanza, secondo l’ottica di equiparazione dei principi della tutela del mercato e del consumer welfare, che si è detto caratterizzare la più recente fase della tutela del consumatore. La Direttiva sulle pratiche commerciali scorrette è, in questo senso, espressione di una logica di compromesso tra la concezione strumentale della libertà individuale propria del diritto contrattuale europeo – la quale funzionalizza la tutela individuale alla regolazione del mercato – e la concezione classica del diritto comunitario, imperniata sul sistema dei principles e dunque sulla valorizzazione dell’individuo come destinatario per se di protezione da parte dell’ordinamento.205

L’obiettivo, dunque, è quello di incentivare efficienza economica e giustizia sociale insieme: in una sola parola, un’economia sociale di mercato. In questo senso l’intervento della Direttiva non tende ad imporre al mercato una costrizione, ma solo a ripristinarne il retto funzionamento: l’obiettivo è, come ha evidenziato la dottrina “assicurare il trionfo dei più degni”, lasciando giudice della prova il pubblico dei consumatori.206

La Direttiva sulle pratiche commerciali scorrette rappresenta dunque il punto più elevato di convergenza tra le varie discipline in parola, unificando i due aspetti della tutela del consumatore e della concorrenza sotto un profilo unitario, e portando avanti parallelamente le tre istanze della tutela dei consumatori, della tutela della concorrenza e della tutela della giustizia sostanziale degli scambi; ciò è possibile perché, al di là delle diverse declinazioni che tali obiettivi assumono nella normativa positiva, essi muovono dal medesimo fondamento, ossia la necessità di eliminare tutte quelle distorsioni che possono ostacolare il naturale dispiegarsi delle dinamiche di mercato.207

205 _{MICKLITZ H-W. REICH R., ROTT P., Understanding EU Consumer Law,}

Intersentia, 2009, p. 73; SCANNICCHIO N., Ménage à trois: il codice del

consumo italiano tra codice civile e “acquis communautaire”, in Studi in Onore di Nicolò Lipari, Giuffré, 2008, p. 2719.

206 _{GENTILI A., Pratiche sleali e tutele legali: dal modello economico alla}

disciplina giuridica, in Rivista di diritto Privato, 2010, p. 13; SACCO GINEVRI

A., La Direttiva 2005/29/CE e la disciplina della concorrenza, in AA.VV., Le

pratiche commerciali sleali. Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano,

Giuffré, 2007, p. 85.

207 _{KEIRSBILCK B., The new European law of unfair commercial practices and}

competition law, Hart Publishing, 2011, p. 541; KUNEVA M., Consumer and

La Direttiva opera, quindi, da “cerniera” tra le diverse aree che insistono sulla disciplina degli operatori di mercato.

4.3 – Le ricadute della lettura unitaria sull’assetto dei rimedi: cenni e rinvio

La natura ibrida della Direttiva sulle pratiche commerciali scorrette incide, naturalmente sulla disciplina delle sanzioni da infliggere in caso di comportamenti illeciti da parte dei professionisti; il legislatore, tuttavia, non ha voluto compiere una scelta esplicita in questo senso: il considerando 9 della Direttiva chiarisce, infatti, che “La presente direttiva non pregiudica i ricorsi individuali proposti da soggetti che sono stati lesi da una pratica commerciale sleale. Non pregiudica neppure l’applicazione delle disposizioni comunitarie e nazionali relative al diritto contrattuale”.

La questione è stata dunque rimessa in sede di controllo individuale e concreto di fronte alle corti nazionali, nonché alle valutazioni degli Stati Membri in sede di trasposizione.

La delineazione del profilo rimediale dell’enforcement in sede nazionale diventa quindi essenziale a fine di garantire che i consumatori e il mercato non subiscano pregiudizio, e la scelta circa le tipologie di rimedi deve rispettare la molteplicità di esigenze che la Direttiva persegue.208

Nel capitolo che seguirà, si analizzeranno le caratteristiche della Direttiva 2005/29/CE, e delle diverse trasposizioni operate all’interno degli Stati Membri, facendo in particolare riferimento all’esperienza italiana.

Tale analisi sarà rivolta, in ultima istanza, a mettere in luce le modalità attraverso cui la disciplina delle pratiche commerciali sleali opera il complesso bilanciamento tra le sue due anime di tutela della concorrenza e dei consumatori, quali siano le opzioni rimediali più rispettose della molteplicità concettuale sottostante la Direttiva, e verificare quali sono gli elementi di maggiore rilievo che emergono dall’azione di dottrina e giurisprudenza.

on Competition, Parigi, 2008, p. 38; PODSUN R., Der “more economic

approach” in Lauterkeitsrecht, in WRP, 2009, p. 511.

208 _{WEBER F., Abusing Loopholes in the Legal System – Efficiency}

Considerations of Differentiated Law Enforcement Approaches in Misleading Advertising, in in Erasmus Law Review, Vol. 5, Iss. 4, 2012, p. 289; VAN

BOOM W., Experiencing Unfair Commercial Practices: An Introduction, in

III.LA DIRETTIVA SULLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI E LA