I L PRINCIPIO DI TRASPARENZA NEI RAPPORTI TRA PROFESSIONISTA E

Una volta esaminato come la tensione tra disciplina della concorrenza e protezione dei consumatori permei non solo i principi comunitari, ma altresì il nostro quadro costituzionale, si rendono opportuni brevi cenni al principio di trasparenza nel nostro ordinamento, al fine di meglio comprendere un ulteriore profilo a partire dal quale la disciplina a tutela del consumatore deve essere interpretata.

Di tale principio si è già fatto cenno quando si è analizzata la valenza dell’informazione nell’ambito del rapporto tra professionista e consumatore. Giovano, tuttavia, alcune precisazioni ulteriori.

Ciò perché, e in primo luogo, è necessario evidenziare che, sebbene la distinzione appaia talvolta labile (specialmente con riferimento alla tutela del consumatore), il principio di trasparenza e il principio di informazione rappresentano due concetti essenzialmente diversi: il principio di informazione, come diremo tra poco, rappresenta infatti soltanto uno dei molteplici aspetti del principio di trasparenza.

Detto questo, tuttavia, il principio è tutto fuorché pacifico nei suoi connotati, rappresentando un problema giuridico della disciplina del contratto (rectius, delle diverse discipline nelle quali la contrattazione può articolarsi) per molti versi irrisolto.

176 _{Cfr. CACCIATORE A., Concorrenza sleale e tutela del consumatore, in Riv.}

di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, 1, 2003, p. 4; GHIDINI G.,

Monopolio e concorrenza, in Enc. dir.,XXVI, Giuffré, 1976, p. 803; GHIDINI

G.,AREZZO E., La prospettiva costituzionale della tutela della concorrenza, in

Giur. comm., 4, 2002, p. 459.

3.1 – Le difficoltà nel formulare una nozione di trasparenza…

Innanzitutto, nella ricerca di una nozione di trasparenza, ci si scontra immediatamente contro i molteplici aspetti della disciplina del contratto che a tale concetto si rifanno e che, nella loro varietà, potrebbero persino far dubitare di essere dinnanzi a un vero istituto giuridico, ma piuttosto con un “problema”178_{, di tante}

sfaccettature quanti sono i molteplici aspetti della disciplina del contratto, legato al profilo della buona fede e della correttezza.179

In realtà, sebbene il principio di trasparenza sia certamente a questi concetti legato, esso è da essi autonomo e distinto: un’indicazione espressa in tal senso proviene dai legislatori comunitario e nazionale, i quali – nell’ambito della disciplina sulle clausole vessatorie – hanno codificato espressamente il principio della trasparenza del contratto all’interno dell’art. 5 della direttiva 93/13/CE, riproposto e dall’art. 35 del codice del consumo (già art. 1469-quater, commi 1 e 2, del codice civile).

In particolare il comma 1 chiarisce che le clausole contrattuali, siano esse vessatorie o meno, proposte al consumatore (per iscritto ovvero oralmente) debbano essere redatte in modo chiaro e comprensibile: l’obbligo di trasparenza in capo al professionista si declina dunque nei due concetti di chiarezza e comprensibilità delle clausole da egli predisposte. Il primo è un parametro più legato alla sfera formale del contratto, mentre il secondo è di carattere contenutistico, prescrivendo una formulazione contrattuale tale da rendere edotto l’aderente dei propri diritti ed obblighi attraverso la mera lettura del testo.180

In definitiva, si può concordare nel fatto che il principio di trasparenza sottenda, in sostanza, un’istanza di conoscibilità delle condizioni contrattuali, la quale operi anche prima della stipula

178 _{GUERINONI E., Le pratiche commerciali scorrette. Fattispecie e rimedi,} Giuffré, 2010, p. 45.

179 _{Cfr. TERRANOVA G., La disciplina dei contratti nella nuova legge bancaria,} in AA.VV., Il nuovo testo unico sulla normativa bancaria, Palermo, 1995, p. 123; ALPA G., Le clausole abusive nei contratti dei consumatori, in Corr. giur., 1993, p. 641; RIZZO V., Le “clausole abusive nell’esperienza tedesca, francese,

italiana e nella prospettiva comunitaria, Jovene, 1994.

180 _{MINERVINI E., Dei contratti del consumatore in generale, Giappichelli,} 2010, p. 78.

dell’accordo negoziale181 _{e permetta una comprensione intuitiva}

dell’assetto di interessi sotteso all’operazione.

3.2 – … e nel definire il suo ruolo nella dinamica negoziale

Individuato questo punto di partenza, il percorso si mostra nondimeno nebuloso: il ruolo e il carattere del principio di trasparenza è tutto fuorché definito.

Alcuni autori hanno ritenuto di poter assegnare al principio di trasparenza un ruolo legato alle modalità di svolgimento della vicenda contrattuale (modalità di trasmissione delle informazioni, etc.);182 _{altri hanno invece ritenuto che il principio avesse un ruolo}

puramente legato alle prescrizioni di forma del contratto;183 _altri

ancora, infine, hanno ritenuto che la trasparenza dovrebbe assurgere a qualità intrinseca del contratto in generale.184

Ci si è interrogati, inoltre, se la trasparenza debba essere analizzata in senso oggettivo o soggettivo, ossia se essa debba essere valutata avendo riguardo al contratto o alla clausola, quasi fosse un requisito speciale del contratto, ovvero se essa debba essere valutata, avendo riguardo al singolo assetto di interessi in esame, ponendo l’attenzione alla formazione della volontà contrattuale da parte dei soggetti coinvolti.185 _{Una scelta in}

riferimento a tale aspetto influenzerà in maniera cruciale il ruolo della valutazione di trasparenza nei casi concreti: un’opzione favorevole ad enfatizzare il nesso tra trasparenza e consenso contrattuale, relegherà la prima ad elemento strumentale rispetto                                                                                                                

181 _{MINERVINI E., La trasparenza delle condizioni contrattuali (contratti}

bancari e contratti con i consumatori), in Banca borsa e tit. cred., 1997, p. 94

ss.; ALPA G., La “trasparenza” del contratto nei settori bancario, finanziario, e

assicurativo, in Giur. it., IV, 1992, p. 411.

182 _{DI MAJO A., La correttezza nell’attività di intermediazione mobiliare, in}

Banca, borsa tit. credito, 1933, p. 292 ss.; REALMONTE E., Doveri di

informazione e responsabilità precontrattuale nell’attività di intermediazione mobiliare, in Banca, borsa tit. credito, 1994, p. 617 ss.

183 _{LENER G., La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei}

consumatori, in Foro it., V, 1996, p. 154 ss.; BARTOLOMUCCI P., Le pratiche

commerciali scorrette ed il principio di trasparenza nei rapporti tra professionisti e consumatori, in Contr. e imp., 6, 2007, p. 1422.

184 _{RIZZO V., Le “clausole abusive nell’esperienza tedesca, francese, italiana e}

nella prospettiva comunitaria, Jovene, 1994, p. 55 ss.

185 _{GUERINONI E., Le pratiche commerciali scorrette. Fattispecie e rimedi,} Giuffré, 2010, p. 45.

alla soluzione dei problemi attinenti all’effettiva esistenza dell’accordo e alla libertà e consapevolezza del volere.186 _La

seconda concezione, invece, atta a dare autonoma rilevanza al criterio di trasparenza, opererebbe nel senso di qualificare il giudizio di trasparenza nei contratti come valutazione circa “l’adeguatezza della dichiarazione” ai fini della conclusione dell’accordo.187

Ancora, da questa impostazione, volta a valorizzare il concetto di trasparenza come significativo di una oggettiva qualità del contratto, debbono distinguersi quelle opinioni che considerano la trasparenza in senso soggettivo non avendo riguardo alla idoneità della formazione del consenso della parte debole, bensì concentrandosi sulla valutazione dell’ottemperamento, da parte del predisponente il contratto, a doveri improntati alla diligenza, e dunque qualificano la trasparenza criterio di misura del comportamento in contrahendo.188

Tale eterogeneità di vedute appare giustificata dalla intrinseca diversità delle norme che, nel nostro ordinamento, si richiamano al concetto di trasparenza: alcune di esse fanno riferimento a modalità e formalità incidenti nella conclusione del contratto;189

altre invece, presentando una formulazione più “programmatica”, indicano il risultato che una determina clausola o un determinato contratto devono raggiungere per essere idonei secondo trasparenza.190 _{Una valutazione a favore dell’una o dell’altra}

opzione incide naturalmente sulla precettività da riconoscersi al principio di trasparenza.

186 _{DE NOVA G., Informazione e contratto; il regolamento contrattuale, in Riv.}

trim. dir. e proc. civ., 1993, p. 705.

187 _{MINERVINI E., Tutela del consumatore e clausole vessatorie, in Riv. dir.}

comm., 1999, p. 347.

188 _{GAGGERO G., Trasparenza delle condizioni contrattuali, in F. Capriglione} (a cura di), Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari.

189 _{Cfr. ad es. le norme del Testo Unico Bancario (Decreto legislativo 1°} settembre 1993, n. 385).

190 _{Esempio di quest’ultima tipologia è il già menzionato art. 35 cod.} cons., oppure la disciplina sulle condizioni della garanzia convenzionale per la vendita di beni consumo, di cui all’art. 133 ss. del codice del consumo.

Non tutte le disposizioni relative alla trasparenza, poi, riguardano la fase precontrattuale, rinvenendosi ipotesi normative atte a disciplinare il contratto e la sua esecuzione.191

La pluralità di profili discussi a proposito dei caratteri del principio di trasparenza pone dunque l’interprete di fronte ad una serie di questioni, la cui soluzione si presenta di notevole complessità. In particolare, tuttavia, assume profilo primario il problema di comprendere se il difetto di trasparenza contrattuale rappresenti una autonoma patologia formale del contratto o dell’accordo ovvero se questa sia in realtà una violazione dei più generali di correttezza e buona fede.

3.3 – Ipotesi: un’interpretazione di compromesso

A parere di chi scrive, come spesso accade in medio stat virtus: entrambe le opzioni rappresentano una formulazione eccessivamente restrittiva che non renderebbe giustizia alla portata del principio di trasparenza nel nostro ordinamento. Si ritiene, tuttavia, che probabilmente sia “meno sbagliato” tenersi vicini alla prima delle due alternative: posto che le valutazioni di giustizia sostanziale nell’assetto contrattuale sono ben perseguibili attraverso il giudizio di conformità a correttezza e buona fede della condotta delle parti, la prescrizione, nel nome del principio della trasparenza, di precisi oneri formali sembra sottendere una valutazione oggettiva del regolamento contrattuale, che operi in modo indipendente dal concreto atteggiarsi delle parti.

Una tale accezione del principio di trasparenza risulterebbe, poi, in linea con il tradizionale approccio che si è visto essere tipico della tutela del consumatore, nonché con la tendenza neo- formalista.

Cionondimeno, la portata precettiva del principio di trasparenza ben si presta a travalicare i confini di un’interpretazione meramente formalistica, potendo assurgere a parametro di interpretazione dell’assetto contrattuale anche in ipotesi in cui la chiarezza di un negozio debba essere valutata avendo riguardo alle caratteristiche del caso concreto (si pensi, ad esempio, ad una categoria di consumatori particolarmente vulnerabili).

Una volta individuata la portata del principio di trasparenza, ulteriori dubbi sorgono dalla necessità di individuare le                                                                                                                

191 _{BUONOCORE V., Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in Riv.}

conseguenze giuridiche conseguenti alla violazione del precetto del clare loqui: la soluzione tradizionale impostasi in dottrina e in normativa192 _{con riferimento alle clausole vessatorie è quella}

dell’interpretatio contra proferentem, al fine di tutelare il più possibile la controparte e interpretare l’assetto contrattuale nel modo più favorevole per il consumatore.193

Il principio di trasparenza potrebbe, tuttavia, avere un altro effetto estremamente rilevante nell’ambito della dinamica contrattuale: come attenta dottrina194 _{ha osservato, la violazione delle norme}

sulla trasparenza determina l’assunzione di rilevanza dello squilibrio meramente economico eventualmente esistente tra le prestazioni dedotte nel negozio, il quale solitamente non rileva nella dialettica contrattuale.

3.4 – Il rapporto tra trasparenza e principio di buona fede: questione di fiducia?

Dalla rapida panoramica delineata, emerge chiaramente come la trasparenza sia un concetto ben più ricco e completo di quello di adeguata informazione del consumatore, riguardando sia ipotesi formali sia valutazioni di carattere programmatico; essa, inoltre, non prende in considerazione soltanto la quantità di informazioni che devono essere fornite al contraente, ma tocca anche la tematica dei rimedi contro comportamenti fuorvianti o lato sensu ostruttivi da parte del professionista, valorizzando i suoi profili di contiguità (si badi, non di sovrapposizione) con il principio di buona fede.

La materia della trasparenza appare, dunque, estremamente complessa; non potrebbe essere altrimenti, tuttavia: il principio di trasparenza, infatti, sfugge alla filosofia e alla tipologia tradizionale del contratto, legandosi invece al concetto sociologico della fiducia.195

192 _{V. art. 35 comma 2 cod. cons.}

193 _{DI GIOVANNI F., La regola di trasparenza nei contratti dei consumatori,} Torino, 1998, p. 80.

194 _{MINERVINI E., Dei contratti del consumatore in generale, Giappichelli,} 2010, p. p. 80.

195 _{QUADRI G., Trasparenza e condizioni generali del contratto: dall’accordo}

alla fiducia in A. Marini e C. Stolfi (a cura di), Trasparenza e legittimità delle condizioni generali di contratto, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, p. 112;

sulla valenza socio-politica del principio di trasparenza cfr. anche,

In questo senso la trasparenza si differenzierebbe in modo sostanziale dalla clausola generale di buona fede. La buona fede avrebbe, tuttavia, una carica maggiormente soggettiva, riferita alla parte, mentre la trasparenza perseguirebbe in via puramente oggettiva un principio di fairness del mercato, attraverso l’analisi del singolo regolamento contrattuale. Essa, prescindendo dalla malizia del contraente forte, supera le esigenze economiche da cui sorgono originariamente i doveri verso il consumatore (compresi quelli informativi); imponendo un vero e proprio obbligo di lealtà al mercato in capo agli imprenditori.

Sembra, in quest’ottica, possibile legare il principio di trasparenza all’elemento della fiducia: dando per assodato che il divario informativo tra consumatori e professionisti sia sempre impossibile da colmare – e sia destinato ad ampliarsi gradualmente con il progredire della tecnologia – l’imposizione di obblighi di chiarezza e comprensibilità mira a rafforzare nel consumatore la fiducia nel mercato, nel senso di spingerlo a compiere atti di consumo anche in condizione di non completa consapevolezza, protetto da un attenzione generale da parte dell’ordinamento a ciò che i professionisti introducono nei contratti che offrono al pubblico.196

In questo senso il principio di trasparenza, seppur fortemente connotato in senso formale, si richiama ai concetti generali di ordine pubblico economico e allo stesso art. 41 comma 2, cost. di cui si è in precedenza parlato.

In tale accezione, il principio di trasparenza deve essere sempre tenuto presente, anche quando non espressamente richiamato, quando si analizza la normativa in materia di tutela dei consumatori: esso deve guidare l’interprete nell’individuare quel comportamenti del professionista che, fumosi o fuorvianti, possano “allontanare” il consumatore dal mercato, ingenerando un senso di insicurezza pregiudizievole nei confronti dell’individuo e del complessivo assetto economico.

196 _{ZORZI N., Il contratto di consumo e la libertà del consumatore, in Galgano} (a cura di), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economica, Cedam, 2012, p. 80.

4. CONCLUSIONE E IPOTESI: LE PRATICHE COMMERCIALI