Sul tema della trasparenza all’interno dell’istituto del trust è intervenuta l’Agenzia delle entrare per fornire chiarimenti ai dubbi della dottrina, fin ora analizzati, con le già citate circolari 48/2007 e 61/2010.
La circolare 48/E91 ,innanzitutto, ribadisce il concetto secondo cui i trust sono ora inclusi fra i soggetti passivi Ires e va a precisare che oltre ai trust trasparenti od opachi, si possono avere anche dei trust che siano al contempo opachi e trasparenti, ammettendo perciò il trust cosiddetto “misto”, il quale si presenta, ad esempio, quando l’atto istitutivo preveda che parte del reddito di un trust sia accantonata a capitale mentre l’altra parte sia invece attribuita ai beneficiari; in questo caso il reddito accantonato sarà tassato in capo al trust mentre il reddito
beneficiari, finisce per determinare l’insorgenza di una serie di problemi applicativi di non facile soluzione, risultando spettato l’ordinario criterio di collegamento tra la fonte del reddito e la sua natura che avrebbe dovuto, invece – come, del resto, avveniva ante regolamentazione - informare l’imputazione a periodo dei frutti di gestione del trust fund. La natura assegnata ai proventi in questione risulta, innanzitutto, incompatibile con i criteri propri della categoria dei redditi di capitale rappresentati, com’è noto, dalla loro imputazione a periodo al lordo e non al netto di determinati oneri e secondo il principio di cassa, nonché con i principi generali applicabili in tema di territorialità, secondo cui i redditi tassabili nei confronti dei non residenti sono solo quelli distribuiti o prodotti da soggetti residenti nel territorio dello Stato. Nel caso di specie, dunque, dovremmo affermare che siamo in presenza di redditi di capitale atipici, tassabili per competenza e non al lordo di alcuna deduzione, benché di queste deroghe, così significative per la categoria in esame, non vi sia alcuna traccia nell’art. 45 del Tuir”.
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attribuito ai beneficiari sarà imputato a quest’ultimi qualora ne ricorrano i presupposti.
Dopo aver affermato che i trust sono inclusi fra i soggetti passivi Ires, la circolare fornisce un altro chiarimento in tema di determinazione della base imponibile dei redditi prodotti dal trust, la quale deve essere “unitaria ed uniforme”92. La Circolare afferma che dopo aver determinato il reddito del trust, il trustee indicherà la parte di esso attribuito all’istituto93, sulla quale esso stesso assolverà l’Ires, nonché la parte imputata per trasparenza ai beneficiari su cui questi ultimi assolveranno le imposte sul reddito, quindi è chiaro che il reddito prodotto dal trust va determinato in modo unitario in capo ad esso a prescindere dalla tipologia di trust, come avviene per le società di persone e gli altri enti trasparenti, avendo solo riguardo al fatto che l’istituto abbia ad oggetto un’attività commerciale oppure un’attività non commerciale; nel primo caso infatti il trustee determinerà la base imponibile del trust secondo le regole del reddito d’impresa, ex art 81 e ss del Tuir, mentre nel secondo caso il reddito sarà determinato secondo le regole proprie degli enti non commerciarli ex art. 143 e ss del Tuir.
Detto questo, la stessa circolare va a chiarire il generico termine “beneficiari” usato dal legislatore al comma 2 dell’art. 73 del Tuir nel quale, come abbiamo visto, viene specificato che nel caso in cui ci siano dei beneficiari individuati a questi devono essere imputati, in ogni casto, i redditi conseguiti dal trust in proporzione alle loro quote di partecipazione individuate nell’atto di costituzione o in documenti successivi, ovvero in mancanza in parti uguale. Poiché il beneficiario può essere “beneficiario di reddito” e godere delle utilità dei beni in trust oppure “beneficiario finale” dei beni che gli verranno devoluti al termine del trust, e poiché il presupposto di applicazione dell’imposta è il possesso di redditi, l’Agenzia specifica che per “beneficiario individuato” debba intendersi
92 F. Guffanti, I trust nelle imposte sui redditi alla luce delle indicazione dell’Agenzia delle entrate, in Corriere tributario, 2007, fasc. 41, pag. 3333
93 Si ricorda che il trustee è il soggetto obbligato alla determinazione del reddito e alla redazione e presentazione della dichiarazione dei redditi del trust.
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quel soggetto che esprime, rispetto a quel reddito, una capacità contributiva attuale e quindi debba essere un beneficiario “di reddito” individuato.
Nella circolare viene inoltre precisato che il beneficiario deve essere puntualmente individuato e deve risultare titolare del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza. Sembra che, in questo modo, l’Agenzia voglia tener conto del requisito di attualità della capacità contributiva, e della necessità di una situazione di effettivo possesso del reddito in capo ai beneficiari, ai fini dell’imputazione per trasparenza dei redditi agli stessi.
In seguito la stessa Agenzia delle Entrate con la risoluzione 5 novembre 2008 n. 425/E94 è andata a meglio specificare il presupposto del meccanismo di trasparenza nel trust ossia del beneficiario individuato, nei cui confronti, come abbiamo detto, è attribuito il reddito, o parte di questo prodotto, dal trust nel corso della sua esistenza. Questo reddito, secondo l’Agenzia, deve essere immediatamente e originariamente riferibile ai beneficiari e non ci deve essere discrezionalità alcuna in capo al trustee in ordine sia all’individuazione dei beneficiari sia all’eventuale imputazione del reddito agli stessi. Il beneficiario deve essere individuato con certezza ed esattezza, senza lasciare discrezionalità al trustee o al guardiano. Quindi il diritto all’assegnazione del reddito deve nascere ab origine a favore di determinati soggetti titolari (a titolo originario) del reddito, se predeterminati in conseguenza della volontà del disponente espressa nell’atto istitutivo del trust o in atti successivi.
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In http://www.agenziaentrate.gov.it. Si riporta parte della risoluzione: “La tassazione per trasparenza di un trust presuppone che il reddito sia immediatamente e originariamente riferibile ai beneficiari. La riferibilità immediata dei redditi ai beneficiari – quale presupposto della tassazione per trasparenza - esclude che vi sia discrezionalità alcuna in capo al trustee in ordine sia alla individuazione dei beneficiari sia alla eventuale imputazione del reddito ai beneficiari stessi. In sostanza, il diritto all’assegnazione del reddito deve nascere ab origine a favore di determinati beneficiari. Al contrario, se il trustee ha il potere di scegliere se, quando, in che misura o a chi attribuire il reddito del trust, tale discrezionalità fa venir meno l’automatismo che è il presupposto della imputazione per trasparenza, indipendentemente dalla effettiva percezione, in capo al beneficiario. Invero, se il trustee ha il potere di decidere l’attribuzione del reddito, vuole dire che egli ha un potere su quel reddito, potere che gli deriva dal possesso del reddito stesso. Conseguentemente quel reddito è imputato al trust e non al beneficiario. Al contrario, se i beneficiari sono predeterminati in conseguenza della volontà del disponente – espressa nell’atto istitutivo del trust o in atti successivi - il reddito è a titolo originario dei beneficiari”.
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L’individuazione del beneficiario deve risultare da elementi certi, come l’atto istitutivo del trust o altri documenti successivi, riguardanti la regolamentazione dell’istituto, quali ad esempio le lettere d’intento. L’indicazione del soggetto a cui attribuire il reddito del trust deve essere puntuale e nominativa e non generica o per categoria95.
Nei casi, invece, in cui il beneficiario venga individuato in base a valutazioni discrezionali del trustee o del guardiano, od anche in via ricollegata o condizionata al verificarsi di determinati eventi, si ha una posizione di mera aspettativa del beneficiario, la quale non è idonea ad azionare l’imputazione dei redditi a favore di tale soggetto, infatti il diritto del beneficiario deve anche essere un diritto esigibile ed azionabile in via giurisdizionale nei confronti del trust, al fine di ottenere, in tutto o in parte, il reddito, mentre con la semplice aspettativa tutto questo non si potrebbe fare. È il caso dei “trust discrezionali”, cioè quei trust in cui il trustee può decidere, discrezionalmente, se accumulare il reddito o distribuirlo e, in quest’ultimo caso, a quale o quali beneficiari, ed in quale misura a ciascuno dei beneficiari prescelti per la distribuzione. Tale tipologia di trust è estranea ai meccanismi della trasparenza.
L’Agenzia, nella stessa risoluzione, affronta anche il tema del profilo temporale per l’attribuzione del reddito. Precisa infatti, che l’attribuzione deve avvenire durante la vita del trust e non al momento della sua cessazione e in ogni caso, in relazione allo stesso periodo impositivo in cui si è prodotto il reddito, risulta chiaro, quindi, che l’imputazione in capo ai beneficiari di reddito individuati dovrà avvenire per competenza e non per cassa.
Nei casi in cui, invece, il trust accumuli i propri redditi e li trasferisca ai beneficiari in momenti successivi, allora, non si realizzerà alcuna imputazione dei redditi al beneficiario, i quali saranno tassati nel momento della loro produzione in capo al trust e, nel caso vengano trasferiti al beneficiario, assumeranno rilevanza solo quale capitale e quindi sconteranno l’imposizione
95 N.L. De Renzis Sonnino, La nozione di <<trust trasparente>> secondo l’Agenzia delle Entrate, in Corriere Tributario, 2009, fasc. 4, pag. 312
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indiretta96. L’amministrazione riconosce quindi, che la successiva devoluzione ai beneficiari al termine individuato, non avrà più carattere reddituale bensì patrimoniale, di conseguenza bisognerà stare attenti non solo ad identificare i beneficiari ma anche capire se essi siano beneficiari di reddito o beneficiari di capitale.
L’Agenza è intervenuta poi con la circolare 61/2010 nella quale afferma che “se nell’atto costitutivo è fatta espressa menzione nominativa dei beneficiari dei trust, quest’ultimo assume ai fini delle imposte sui redditi la qualifica di soggetto trasparente per natura: in tal caso, infatti il trust configura un soggetto trasparente ex se, non rendendosi necessaria alcuna opzione in proposito da parte dello stesso e dei relativi beneficiari”. Secondo autorevole dottrina97, questa affermazione
appare discutibile, poiché la semplice menzione nominativa dei beneficiari nell’atto costitutivo non è di per sé indicativa di un diritto attuale e incondizionato degli stessi all’apprensione dei redditi del trust.
Un tema che non viene affrontato né dal legislatore né dall’Amministrazione finanziaria, e che riguarda sempre i risvolti fiscali in tema di tassazione del trust trasparente, è quello riguardante l’accettazione del beneficiario individuato nell’atto istitutivo del trust o in documenti successivi.
Il beneficiario, come sappiamo e come previsto dalla Convenzione dell’Aja, generalmente non partecipa all’istituzione del trust risultandone del tutto estraneo. Se guardiamo però al nostro ordinamento civilistico, più precisamente l’art. 1372, che afferma che il contratto non produce effetto verso i terzi se non nei casi previsti dalla legge, e all’art. 1411, il quale prevede che il terzo assume vincoli solo se presta il proprio consenso, sulla base del principio dell’autonomia
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Cfr. P. Scarioni, Il punto in tema di tassazione dei beneficiari di trust, in Bollettino tributario d’informazioni, 2009, fasc. 2, pag. 106-107
97
D. Stevanato, <<Stretta>> dell’Agenzia delle entrate sulla fiscalità dei trust: a rischio un sereno sviluppo dell’istituto?, in Corriere tributario, 2011, fasc. 7, pag. 538: “come detto, nei trust discrezionali – in cui pure i beneficiari potrebbero essere menzionati nell’atto istitutivo – il trustee avrebbe il potere di decidere in ordine alla accumulazione del reddito piuttosto che alla sua distribuzione, potrebbe scegliere a quali tra i beneficiari distribuire il reddito, e, tra questi, in quale misura attuare le distribuzioni. In una situazione del genere, cioè a cospetto di un trust discrezionale, non mi pare possibili affermare aprioristicamente la natura di soggetto trasparente per natura”.
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contrattuale, potremmo dedurre che il beneficiario individuato, debba accettare la propria posizione o rinunciare al proprio diritto prima di acquisirlo98.
Tutto ciò si ripercuoterebbe anche nella sfera fiscale poiché ai fini delle imposte sui redditi, un trust diviene trasparente e quindi i redditi vengono tassati in capo ai beneficiari, nel momento in cui questi sono individuati nel senso di essere titolari del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza, come scritto nella circolare 48/E del 2007. Da questo momento scatterebbe, secondo le norme fiscali99, l’imposizione in capo ai beneficiari e quindi non dal momento in cui il beneficiario decide di accettare la sua posizione giuridica, cioè la sua posizione di avente diritto all’assegnazione del reddito. Ciò, secondo alcuni autori100,
comporterebbe l’impossibilità di operare del meccanismo di tassazione per trasparenza e di conseguenza i redditi conseguiti verrebbero tassati in capo al trust.
Fin qui si è parlato di attribuzione ai beneficiari, in caso di trust trasparenti, dei redditi conseguiti dallo stesso, ma né il legislatore prima, né l’Amministrazione finanziaria poi, con i chiarimenti proposti, ha trattato il tema delle eventuali perdite realizzate dal trust. Infatti l’art. 73 del Tuir al secondo comma, fa riferimento alla sola imputazione dei redditi conseguiti dal trust, senza prevedere specifiche disposizioni per le possibili perdite; stessa cosa succede con le circolari e le risoluzioni dell’Agenzia dell’Entrate le quali non forniscono chiarimenti in merito. Autorevole dottrina101 è intervenuta sul punto precisando che delle delucidazioni in merito possono essere rinvenute nei modelli dichiarativi dei redditi e dalle relative istruzioni.
Si rende necessario, quindi, andare ad esaminare le istruzioni al modello Unico Società di capitali 2014, nel caso in cui il trust svolga attività commerciale, e le
98
F. Guffanti, Problemi fiscali aperti per i trust, in Corriere tributario, 2009, fasc. 31, pag. 2559. 99
Art. 73 comma 2 del Tuir.
100 F. Marchetti – F. Rasi, Casi risolti e questioni aperte in tema di tassazione del trust alla luce della recente parassi amministrativa, in Fiscalitax, 2009, fasc.1, pag. 8.
101 G. Genta, l’attribuzione per trasparenza del reddito ai beneficiari di trust, in Rassegna tributaria¸2011, fasc. 4 pag. 935
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istruzioni al modello Unico Enti Non Commerciali ed equiparati 2014, nel caso in cui si tratti di un trust non commerciale102.
Entrambe le istruzioni ai due modelli ci dicono che nel caso ci siano delle perdite fiscali, queste vengono attribuite ai beneficiari e possono essere utilizzate dai beneficiari che partecipano al trust in regime di impresa103. Quindi da ciò si desume che l’Amministrazione finanziaria con le istruzioni a questi due modelli prevede che il trust trasparente attribuisca ai beneficiari di reddito individuati sia i redditi che le perdite, e che quest’ultime, una volta imputate per trasparenza, possono essere utilizzate solo da quei beneficiari che svolgono attività d’impresa. I beneficiari che non siano imprenditori, e quindi che non svolgano attività d’impresa, non possono utilizzare le eventuali perdite attribuite loro per trasparenza da parte del trust.
Questo aspetto, secondo la stessa dottrina, va a diversificare ancora di più il regime di trasparenza del trust da quello dettato per le società di persone, infatti, per quest’ultime, le perdite, ai sensi dell’art. 8 comma 2 del Tuir, si sottraggono, rispetto a ciascun socio o associato, nella stessa proporzione dell’attribuzione degli utili, stabilita dall’art. 5 Tuir, con la sola eccezione delle perdite delle società in accomandita semplice che eccedono l’ammontare del capitale sociale per le quali l’attribuzione avviene solo nei confronti dei soci accomandatari, a prescindere dalla qualifica di imprenditore104.
Se si continua ad analizzare le istruzioni al modello Unico Società di Capitali, si può notare che il quadro PN prevede un apposito rigo, il PN3 per l’esattezza, nel quale indicare le perdite dei periodi di imposta precedenti, ai sensi del dell’art 84 comma 1 e 2 del Tuir, da utilizzare in compensazione dei redditi realizzati dal trust.
Tale previsione non appare tanto chiara con quanto precedentemente analizzato, più precisamente non appare chiaro come un trust trasparente nel quale, come abbiamo visto, vengono attribuite per trasparenza le perdite ai beneficiari che
102
Istruzioni e modelli reperibili sul sito http://www.agenziaentrate.gov.it
103 Così si legge nelle istruzioni al “quadro PN – imputazione del reddito del trust” del modello Unico Società di capitali 2014 a pag. 92 e le istruzioni allo stesso quadro del modello Unico Enti Non Commerciali ed equiparati 2014 alla pag. 82.
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agiscono in regime di impresa, possa disporre di perdite di periodi di imposta precedenti.
La stessa autorevole dottrina105 ha ipotizzato che l’Amministrazione finanziaria possa riferirsi a perdite maturare durante periodi d’imposta in cui il trust non poteva definirsi trasparente.
Il tema delle perdite nel trust comporta infine sempre secondo lo stesso autore106, un ulteriore dubbio consistente nel fatto se sia giusto attribuire le perdite ai beneficiari, poiché ciò non sarebbe in linea con le finalità dell’istituto, più precisamente non sarebbe giusto che il beneficiario subisca, direttamente o indirettamente, un decremento patrimoniale a seguito della perdita realizzata dal trust.
Il beneficiario, come già detto nei paragrafi precedenti non può essere paragonato ad un socio di una società di persone o capitali, il quale partecipata alla costituzione della stessa, o entra a farne parte successivamente, essendo
105
G. Genta, op. cit. pag. 935: “A tale conclusione si arriverebbe muovendo dal fatto che lo schema e i termini utilizzati nelle istruzioni al modello prima analizzate, corrispondono a quelli utilizzati dallo stesso modello per la compilazione del quadro TN, relativo al regime di trasparenza opzionale per le società di capitali di cui agli art. 115 e 116 del Tuir. Infatti in tal caso, la possibilità di ridurre il reddito prodotto dalla società dell’importo di perdite pregresse è coerente con le disposizione che regolano tale particolare regime di trasparenza, e per le quali, le perdite realizzate dalla società ante opzione, che non possono essere trasferite ai soci, possono tuttavia essere utilizzate direttamente dalla società per compensare i redditi realizzati nei periodi di imposta successivi”.
106 G. Genta, op. cit. pag. 935:” come è già stato ricordato, l’imputazione di un reddito mediante il meccanismo della trasparenza si giustifica ogniqualvolta un soggetto abbia un diritto di apprensione nei confronti del reddito realizzato da un soggetto diverso. Sembra quindi di poter affermare che anche l’imputazione delle perdite debba essere giustificata da una riferibilità, più o meno diretta, della perdita realizzata dal soggetto intermedio al soggetto cui viene imputata. Si pensi al socio di una società in nome collettivo che risponde con il proprio patrimonio di eventuali perdite qualora la società non sia in grado di adempiere alle proprie obbligazioni. Coerentemente, il Tuir non prevede alcuna limitazione all’importo delle perdite da imputarsi al socio di una società in nome collettivo. Diversamente, le perdite realizzate da una società in accomandita semplice, per la parte che eccede il capitale sociale, vengono imputate ai soli soci accomandatari e non anche ai soci accomandanti il cui rischio è limitato alla perdita dei beni conferiti. Per motivi analoghi, le perdite fiscali di una società di capitali trasparente ai sensi degli artt. 115 o 116 del Tuir sono imputate ai soci entro il limite delle rispettive quote del patrimonio netto contabile della società partecipata (rappresentativo della massima perdita a cui i socie sono esposti), mentre le perdite fiscali eccedenti (e quelle relative ai periodi d’imposta antecedenti all’opzione) si computano in diminuzione del reddito della società partecipata. Vi è quindi uno stretto collegamento tra l’importo dell’investimento, la responsabilità per le perdite della società partecipata e l’importo delle perdite fiscali imputate per trasparenza. Qualora si interpretasse l’art. 73, secondo comma del Tuir, sulla base del principio appena enunciato, si potrebbe concludere che l’imputazione ai beneficiari delle perdite realizzate da un trust trasparente non sia la conseguenza automatica della presenza di beneficiari di reddito individuati, ma debba essere valutata sulla base dell’effettiva riferibilità di tali perdite ai beneficiari. Se è assolutamente in linea con le finalità di un trust prevedere che il reddito prodotto venga messo a disposizione dei beneficiari, non lo è altrettanto che il beneficiario subisca, direttamente o indirettamente, un decremento patrimoniale a seguito della perdita realizzata dal trust”.
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consapevole di essere titolare di una quota di partecipazione e sapendo di aver diritto agli utili conseguiti o di dover sopportarne le perdite. Il beneficiario invece